Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-05-01

SOCIETA IN HOUSE: IL CONTROLLO ANALOGO DEVE SUSSISTERE ALLATTO DELLAFFIDAMENTO – Cons. St. 2154/15- Alceste SANTUARI

Le società in house sono un modello accolto dal nostro ordinamento quale modello per la gestione dei servizi pubblici

Le società in house devono tuttavia prevedere il controllo analogo da parte degli enti locali affidanti

Il controllo analogo deve sussistere al momento dell"affidamento: non basta inserirlo a posteriori

Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza 27 aprile 2015, n. 2154, ribadisce l"essenzialità del controllo analogo per aversi un affidamento in house e la necessità che il controllo analogo sia presente, di fatto e di diritto, al momento dell"adozione del provvedimento di affidamento del servizio alla società.

Nel caso di specie, all"epoca dell"affidamento non era possibile riscontrare la presenza degli elementi caratterizzanti il controllo analogo (plurimo), in quanto essi sono stati inseriti nello statuto dell"organismo partecipato soltanto successivamente a quella data. I giudici di Palazzo Spada, al riguardo, hanno evidenziato che la modifica dello statuto intervenuta successivamente, "quand'anche effettivamente dovesse configurare un'integrazione della forma di controllo consentita agli enti, non sarebbe in ogni caso valutabile ai fini di ritenere integrato il requisito mancante e superato il provvedimento originario". I giudici amministrativi, in quest"ottica, hanno ricordato che attribuire rilevanza "sanante" all'atto sopravvenuto e, dunque, valutare la legittimità dell'affidamento in house del servizio sulla base della sopravvenienza in fatto, violerebbe non solo la richiamata regola, ma i principi che presiedono al corretto affidamento degli appalti.

La sussistenza del controllo analogo fin dall"inizio dell"affidamento del servizio serve al Consiglio di Stato per ribadire che il modello gestorio in house non rappresenta l'eccezione rispetto alla regola della gara pubblica nel settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Tuttavia, affinché l"affidamento in house possa essere considerato tale è necessario che – fin dall"inizio dell"affidamento - sussistano i presupposti legittimanti la scelta discrezionale dell'amministrazione, tra cui spicca indubbiamente il controllo analogo. Infatti, ricordano i giudici amministrativi, qualora mancasse uno di questi presupposti, la gara diviene il metodo ordinario di affidamento.

La concorrenza, che trova fondamento costituzionale nell'art. 41 Cost, infatti, presuppone la più ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici del settore, in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. L"attività procedimentale che attiene alla scelta del contraente non è dettata nell'esclusivo interesse dell'amministrazione: essa è anche informata alla tutela degli operatori economici del loro interesse ad accedere al mercato e a concorrere per il mercato. In quest"ottica, pertanto, la gestione dell'affidamento diretto, è di stretta interpretazione rispetto al sistema della gara e la praticabilità dello stesso affidamento dipende dalla sussistenza dei presupposti indicati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, che devono sussistere al momento dell'affidamento.

In questo senso, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la tutela della concorrenza, la quale risulta "eccezionalmente compressa nel regime di affidamento diretto", prevale rispetto ad ogni altra esigenza di tutela laddove si accerti che non ricorrano le condizioni per la sua pretermissione.
Nell"analisi del caso di specie, il Consiglio di Stato ha avuto modo di affrontare la questione relativa all"affidamento in house pluripartecipato, ossia quello in cui le P.A. in possesso di partecipazioni di minoranza possono esercitare il controllo analogo in modo congiunto con le altre. I giudici di Palazzo Spada, al riguardo, rimarcano che affinché il controllo analogo congiunto possa realizzarsi occorre che siano soddisfatte le seguenti condizioni:
a) gli organi decisionali dell'organismo controllato devono essere composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti: devono dunque essere formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;

b) i soci pubblici devono essere in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell'organismo controllato;
c) l'organismo controllato non deve perseguire interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti.


Si tratta – come ha segnalato il Consiglio di Stato – di principi che ora trovano accoglimento di diritto positivo nell"art. 12 della direttiva appalti 2014/24/UE.


I giudici amministrativi richiamano la giurisprudenza comunitaria secondo la quale, nel caso di pluripartecipazione, è necessario che il singolo socio possa esercitare una posizione più che simbolica, idonea, per quanto minoritaria, a garantirgli una possibilità effettiva di partecipazione alla gestione dell'organismo del quale è parte. Da ciò discende che una presenza puramente formale nella compagine partecipata o in un organo comune incaricato della direzione della stessa, non risulterebbe sufficiente ad assicurare il controllo analogo stabilito per aversi un affidamento in house. I giudici ricordano che la prassi statutaria e dei patti parasociali conosce diversi meccanismi finalizzati ad assicurare ai soci pubblici il controllo analogo sulle società affidatarie di servizi pubblici, i quali possono essere fondati:

  1. sulla nomina diretta e concorrente di singoli rappresentanti (uno per ogni socio) in seno al consiglio di amministrazione della società;
  2. sulla partecipazione mediata agli organi direttivi attraverso la nomina da parte dell'assemblea di consiglieri riservati ai soci di minoranza;
  3. sulla predisposizione di organismi di controllo, costituiti dai rappresentanti di ciascun ente locale, muniti di penetranti poteri di verifica preventiva sulla gestione dell'attività.

Il Consiglio di Stato, infine, segnala che un efficace ed adeguato controllo (analogo) deve essere esercitato non solo in forma propulsiva ma anche attraverso l'esercizio - in chiave preventiva - di poteri inibitori. E ciò a garanzia della capacità degli enti locali di indirizzare, controllare e supervisionare l"attività svolta dalla società in house, modello gestorio scelto dal comune quale organismo strumentale per la realizzazione delle proprie finalità istituzionali.



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