Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2016-10-13

Società miste: dubbi (di prima lettura) sulla nullità della prelazione ai soci privati – Cons. St. 4014/16 – Alceste Santuari

E" nulla la clausola statutaria di una società a capitale misto che preveda la prelazione a favore dei soci privati delle azioni del comune

Un comune ha disposto la cessione della propria partecipazione in una società dallo stesso controllata (insieme ad altri enti locali del territorio) ad esito di una procedura ad evidenza pubblica. La delibera del consiglio comunale prevedeva il diritto di prelazione a favore dei soci privati della società partecipata. All"esito della gara, i soci privati avevano esercitato la prelazione, ma il comune aveva deciso di cedere la partecipazione all"aggiudicatario della gara in quanto riteneva non validamente esercitata la prelazione in ragione del fatto che i soci privati avevano dichiarato di non intendere acquistare al prezzo emerso in gara, bensì a quello che essi avevano definito a seguito di perizia disciplinata dallo statuto sociale.

Contro questa delibera hanno presentato ricorso i soci privati, ricorso che è stato respinto dal Tar Marche con sentenza 2 aprile 2016, n. 214. In quell"occasione, i giudici amministrativi hanno statuito quanto segue:

-) si radica la competenza del giudice amministrativo, in sede esclusiva, in quanto trattasi di aggiudicazione definitiva della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato di una società mista di gestione del tpl;

-) l"ente locale manifesta la scelta del modello gestionale con la costituzione del modello societario misto, da cui consegue l"affidamento del servizio pubblico;

-) in conformità alla giurisprudenza comunitaria, il socio privato di una società mista pubblico-privata deve essere selezionato ad esito di procedura di evidenza pubblica;

-) la partecipazione del socio privato deve avere una durata predeterminata e tale durata deve essere conoscibile già dal bando di gara e non può essere sottratta al confronto concorrenziale, a tempo indefinito;

-) la clausola statutaria che prevede la prelazione a favore dei soci privati della società partecipata consentirebbe ai medesimi di prolungare ad libitum la loro permanenza nella società, con ciò violando l"obbligo di evidenza pubblica;

-) da ciò consegue la nullità, rilevabile d"ufficio, della clausola statutaria in oggetto, poiché attribuisce ai soci privati la prelazione su azioni possedute dagli enti locali nella società mista.

Avverso questa decisione, i soci privati hanno presentato appello: il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 28 settembre 2016, n. 4014 ha confermato la decisione del giudice di prime cure, respingendo le doglianze delle ricorrenti. I giudici di Palazzo Spada hanno addotto motivazioni diverse e più incisive rispetto a quelle alla base della decisione del comune. In particolare, il Collegio hanno:

-) accertato e dichiarato la nullità della clausola statutaria di prelazione e la conseguente nullità degli atti di gara nella parte in cui la richiamavano e facevano salva;

-) ritenuto che detta nullità discende dal principio secondo cui la cessione da parte di una P.A. di una partecipazione in una società partecipata da altri soggetti privati deve avvenire necessariamente tramite una procedura di evidenza pubblica;

-) evidenziato che tale procedura risulterebbe compromessa qualora si consentisse l"operatività della clausola di prelazione;

-) pertanto, ritenuto che la clausola di prelazione, nonché gli atti che ne hanno dato attuazione, segnatamente, la delibera di indizione del bando di gara che ha fatto salvo il diritto di prelazione, deve considerarsi nulla "per contrasto con i principi generali di ordine pubblico economico che postulano la messa a gara delle partecipazioni di società miste deputate (inter alia) alla prestazione di servizi";

-) richiamato che i principi generali di cui sopra si trovano nell"art. 1, comma 568-bis della l. 147/2013 (legge di stabilità 2014), così come richiamato dall"art. 1, comma 611, l. 190/2014 (legge di stabilità 2015) che disciplina la razionalizzazione delle partecipazioni societarie pubbliche e, più in generale, nell"art. 5, comma 9, del nuovo codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016). Sulla portata di questa previsione, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che "stante la sua evidente valenza di principio, non può ritenersi limitato – in senso per così dire "statico" – al solo momento della costituzione della società mista, ma deve ritenersi altresì esteso alle ipotesi (quale quella che qui ricorre) in cui venga in rilievo l"alienazione di partecipazioni sociali detenute da un"amministrazione pubblica nell"ambito di una società che già risulti a composizione mista".

Alla luce dei principi generali sopra richiamati, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la clausola statutaria, che prevede il diritto di prelazione in capo ai soci privati, debba considerarsi nulla, anche perché contrasta con il libero dispiegarsi del principio della concorrenza e viola il principio del necessario rispetto della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza, così come quello di buon andamento e imparzialità dell"amministrazione pubblica.

Quale conclusione è possibile trarre dalla pronuncia in oggetto? Ancora una volta, il caso sottoposto all"attenzione del Supremo Collegio amministrativo evidenzia la costante tensione tra regole privatistiche e regole pubblicistiche che permea l"azione e l"intervento delle società in mano pubblica. Queste ultime, da un lato, anche dal recente d. lgs. n. 175/2016 vengono sottoposte alla disciplina di diritto comune societario, anche per quanto concerne l"assoggettamento alle procedure concorsuali. Dall"altro, esse non cessano di essere considerate quali strumenti a finalità pubblicistiche, alle quali devono essere estese tutte le disposizioni concernenti le procedure ad evidenza pubblica. A loro volta, si tratta di procedure che possono contrastare, come nel caso di specie, con la configurazione giuridica di diritto privato delle società in parola, le quali, per quanto attiene alla circolazione delle partecipazioni societarie, in particolare nel caso di società miste, prevedono il diritto di prelazione a favore dei soci privati che hanno inteso partecipare alla compagine societaria ab origine. Nelle società miste, come è noto, il soggetto privato viene scelto ad esito della gara c.d. "a doppio oggetto": in questi casi, il soggetto privato, fin dall"adesione alla società, conosce per così dire il suo "destino" a tempo in quella società. Poiché la società è partecipata dalla P.A. l"ordinamento giuridico ha previsto un presidio a tutela dell"azione trasparente, non discriminatoria e concorrenziale: la P.A. ha l"obbligo, qualora intenda "rinnovare" la partnership e l"affidatario del servizio di interesse generale erogato, di indire una nuova selezione pubblica. Infatti, il presidio previsto dall"ordinamento giuridico è legittimato dalla "doppia" valenza che la cessione contempla: la procedura di evidenza pubblica riguarda sia l"acquisto delle quote sia il servizio da erogare.

Ma si può ritenere che la medesima regola sia applicabile anche nel caso in cui il soggetto pubblico intenda alienare la propria quota di partecipazione? In questo caso, infatti, la società mista pubblico-privata si trasforma in "ordinaria" società, partecipata e controllata da soggetti privati. La medesima società, qualora intendesse erogare un servizio di interesse generale, dovrebbe comunque partecipare ad una procedura di evidenza pubblica, nel caso in cui questa dovesse essere il modello gestionale prescelto dall"amministrazione pubblica.

Gli statuti delle società miste non possono (rectius: non devono, alla luce della sentenza in commento) prevedere in statuto il diritto di prelazione a favore dei medesimi soci. Sarebbe forse più corretto affermare che il divieto rimane valido soltanto fino a quando la società prevede la partecipazione del socio pubblico. Ma estendere tale divieto anche ai casi in cui attraverso l"alienazione / cessione delle quote di partecipazione si approdi ad una società totalmente privata non è forse in contraddizione con la libertà statutaria riconosciuta dal diritto societario (per tutti si veda il d.lgs. n. 6/2003)? Si ritornerebbe in questo caso alla separazione tra titolari di quote di partecipazione e affidatari di servizi pubblici locali di interesse generale. Il socio privato che esercita il diritto di prelazione acquisterebbe la quota di partecipazione ma non anche (almeno non in forma automatica) la gestione del servizio (oggetto di gara nelle società miste). L"ente locale che intende alienare le proprie quote di partecipazione deciderebbe, in primis, di ricorrere a forme alternative di gestione del servizio rispetto a quella assicurata dalla partecipazione ad una società mista. Una volta che ha deliberato in ordine alla forma di gestione, può procedere all"alienazione della propria quota di partecipazione, anche ricorrendo, se previsto nello statuto, alla cessione della stessa ai soci privati che, nel frattempo, hanno esercitato il loro diritto di prelazione su quelle quote. Verrebbe in questo modo a cadere la ragione principale per la quale i giudici di Palazzo Spada hanno inteso inficiare di nullità la clausola statutaria della società oggetto della sentenza de qua: non vi sarebbe alcun comportamento lesivo della concorrenza, atteso che il socio che ha esercitato il diritto di prelazione ha già esperito una procedura ad evidenza pubblica e, al momento della gara, ha dovuto accettare la proposta di statuto che la parte pubblica ha elaborato, bozza che contiene, tra l"altro, anche la prelazione sulle quote detenute dall"ente locale procedente.

Da ultimo, qualche osservazione in ordine al richiamo operato dai giudici amministrativi all"art. 5, comma 9, d. lgs. n. 50/2016 e alle possibili "interazioni" del medesimo con quanto stabilito nell"art. 10, comma 2, d. lgs. n. 175/2016. Vale la pena ricordare che il dettato letterale del comma 9 dell"art. 5, d. lgs. n. 50/2016 riguarda la necessità di ricorrere alla procedura ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato nel contesto delle società miste. Nulla è contemplato per quanto riguarda la cessione delle quote di partecipazione nel caso in cui il socio pubblico intenda dismettere le stesse, sia per ragioni legate al piano di razionalizzazione sia per necessità/opportunità sopravvenute. Il comma 2 dell"art. 10 del Testo Unico sulle società partecipate, invece, stabilisce come regola che la P.A. ceda le proprie partecipazioni nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. Solo in casi eccezionali, con deliberazione che motivi adeguatamente la convenienza economica, in specie la congruità, del prezzo di cessione delle proprie quote di partecipazione in società, la P.A. può procedere a negoziazione diretta con un singolo acquirente. E" comunque fatto salvo, in questo caso, il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto. La perizia, di norma richiesta negli statuti per definire il valore congruo della partecipazione oggetto della cessione, potrebbe invero rappresentare una sufficiente garanzia per la P.A., soprattutto nei casi in cui il valore della partecipazione ha subito variazioni verso l"alto a seguito della gara per la selezione del socio privato. Pertanto, perché ritenere che la P.A. non possa far ricorso ad una procedura di alienazione delle proprie quote in cui inserire che l"aggiudicatario provvisorio diventerà definitivo soltanto nell"ipotesi in cui il socio privato non abbia esercitato il diritto di prelazione al prezzo dal medesimo offerto?

Perché censurare il diritto di prelazione che potrebbe, almeno in potenza, essere più redditizio per il socio pubblico?



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