Legislazione e Giurisprudenza, Responsabilità della p.a. -  Santuari Alceste - 2015-11-21

SOCIETA PARTECIPATE E GARANZIE DA PARTE DEGLI ENTI LOCALI – Corte Conti Autonomie 30/15 – Alceste SANTUARI

Possono gli enti locali territoriali prestare garanzie a favore delle società in house o, comunque, a beneficio di qualsiasi altro organismo rientrante nel conto economico consolidato delle pubbliche amministrazioni?

La concessione di garanzie da parte degli enti territoriali incide sulla capacità di indebitamento degli stessi enti e soggiace ai limiti imposti dall'art. 119, c. 6, Cost.

I soggetti destinatari del rilascio di garanzie devono essere individuati con riguardo alla finalità degli investimenti finanziati

Con il parere 9 novembre 2015, n. 30, la Corte dei conti Sezione autonomie si è espressa su una richiesta formulata dal Presidente della Giunta della Provincia autonoma di Trento in ordine alla possibilità all"interpretazione di due disposizioni del d.lgs. n. 118/2011, integrato e corretto dal d.lgs. n. 126/2014.

La prima di esse (di cui ci occupiamo in questo contributo) è l"art. 75, d.lgs. n. 118/2011 che, nel sostituire l"art. 3, comma 17, della l. 24 dicembre 2003, n. 350, ha aggiunto un terzo periodo a norma del quale il rilascio di garanzie è consentito "solo a favore dei soggetti che possono essere destinatari di contributi agli investimenti finanziati da debito e per le finalità definite dal comma 18".

La Provincia autonoma, dopo aver richiamato l"art. 3, comma 18, lett. g), della citata legge, secondo cui costituiscono investimenti "i contributi agli investimenti e i trasferimenti in conto capitale a seguito di escussione delle garanzie destinati specificamente alla realizzazione degli investimenti a cura di un altro ente od organismo appartenente al settore delle pubbliche amministrazioni", ha chiesto l"avallo della Sezione regionale della Corte per un"interpretazione estensiva della norma sul rilascio di garanzie.

In particolare, l"ente richiedente ritiene "che nell'ambito del novero degli enti e organismi appartenenti al settore delle pubbliche amministrazioni rientrino anche le società in house della Provincia" in favore delle quali, pertanto, potrebbero essere rilasciate garanzie.

Tale interpretazione viene motivata rappresentando "come le società in esame costituiscano articolazioni organizzative della Provincia ai sensi dell'art. 33 della legge provinciale n. 3 del 2006. In particolare tale norma prevede che la Provincia, per l'esercizio di funzioni e per l'organizzazione e la gestione di servizi pubblici riservati al livello provinciale, nonché per lo svolgimento di attività di servizio strumentali alle attività istituzionali, può avvalersi, oltre che di enti pubblici, fondazioni o associazioni, anche di società di capitali".

Con riferimento al quesito, la Sezione regionale ha ritenuto che le società in house della Provincia autonoma di Trento "sembrerebbero potersi includere tra i soggetti beneficiari delle garanzie rilasciate dall"ente territoriale, laddove tali organismi siano effettivamente inclusi nell"elenco delle pubbliche amministrazioni redatto dall"Istat e comunque rientrino nel conto consolidato del «gruppo Provincia autonoma»". Tutto ciò lasciando impregiudicata ogni valutazione sulla concreta ricorrenza di tutti i presupposti normativi e giurisprudenziali richiesti per l"in house providing e "sempreché sussista una legge che legittimi il rilascio delle garanzie medesime in applicazione del principio di legalità dell"azione amministrativa". L"interpretazione proposta dalla Sezione regionale remittente appare dunque ncentrata sull"equiparazione delle società con affidamenti in house all"ente pubblico.

Di conseguenza, il quesito risultava così formulato: "se l"art. 75 del D.lgs. n. 118/2011, come modificato dal D.lgs. n. 126/2014, nel sostituire l"art. 3, comma 17, della Legge n. 350/2003, consenta il rilascio di garanzie da parte degli enti di cui al comma 16 della medesima disposizione anche a favore delle società in house o comunque a beneficio di qualsiasi altro organismo rientrante nel conto economico consolidato delle pubbliche amministrazioni".

La Sezione Autonomie si è così espressa:

non tutte le società in house sono incluse nell"elenco ISTAT, né possono considerarsi in house tutte le unità istituzionali ivi presenti

le norme in esame non prevedono un regime differenziato per le società che, in relazione al possesso di determinati requisiti, possono essere titolari di affidamenti senza gara;

l"evoluzione del concetto di pubblica amministrazione, a norma dell"art. 97 Cost. (nel senso della pluralità delle p.a.) non fa venir meno la differenza tra enti pubblici ed organismi loro partecipati. Si tratta di un"affermazione molto importante, atteso che le società partecipate, benché "serventi" agli scopi di pubblica utilità e di interesse generale perseguiti dagli enti locali territoriali, conservano una loro specificità e autonomia, anche se "consolidate" nel bilancio "allargato" dell"ente locale medesimo (cfr. punto 4).

l"obiettivo di omogeneizzare e stabilizzare i conti delle pubbliche amministrazioni è stato perseguito dall"ordinamento con diversi strumenti, tra cui la previsione del bilancio consolidato di un gruppo di enti/organismi che fa capo ad una amministrazione pubblica. In tale ottica, è ampio il perimetro del consolidamento, che include aziende, società controllate e partecipate, enti e organismi strumentali degli enti territoriali (cfr. art. 11-bis, d.lgs. n. 118/2011 e l"All. 4 - Principio contabile applicato concernente il bilancio consolidato) e, quindi, non soltanto il segmento delle società c.d. in house;

il concetto di amministrazione pubblica espresso dall"art. 1, comma 2, l. 31 dicembre 2009, n. 196, che assegna all'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) il compito di individuare le unità istituzionali rientranti nel c.d. "settore S13", accanto allo Stato e agli enti territoriali non è di per sé sufficiente ad identificare la fattispecie di cui trattasi. "L"elenco annuale è preordinato alla costruzione del conto consolidato delle amministrazioni pubbliche, ossia a fini statistici. Va, peraltro, considerato che numerose disposizioni ricollegano determinati effetti giuridici agli enti inclusi nella lista (es. art. 6, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito dalla l. 30 luglio 2010, n. 122, in materia di limiti di spesa)."

l"ordinamento, a determinati fini e con riferimento a specifici istituti, ha esteso l"applicazione di talune norme pubblicistiche nei confronti di soggetti non riconducibili al concetto di pubblica amministrazione in senso stretto (cfr. art. 3, comma 26, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sugli organismi di diritto pubblico tenuti a seguire le procedure ad evidenza pubblica);

ulteriori misure di "pubblicizzazione" sono state previste nei confronti di talune categorie di società pubbliche: a titolo di esempio, si rammenta l"obbligo di scioglimento delle società c.d. in house diverse da quelle che gestiscono servizi pubblici locali in caso di perdite reiterate (art. 1, comma 555, l. 27 dicembre 2013, n. 147), nonché il reclutamento mediante procedure di evidenza pubblica da parte delle società a totale partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali (art. 18, comma 1, d.l. 25 giugno 2008, n. 112 convertito dalla l. 6 agosto 2008, n. 133);

la giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto che la sussistenza dei requisiti propri della società in house costituisce il presupposto per l"affermazione della giurisdizione della Corte dei Conti sull'azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio della società (ex multis, cfr. Cass., sez. unite, ordinanza 24 febbraio 2015, n. 3677, e Cass., sez. unite, sentenza 25 novembre 2013, n. 26283). Ciò in quanto tali società, in presenza di determinati indici di "pubblicizzazione" rientrano nel più ampio settore della "finanza pubblica allargata", fermo restando il loro radicamento nell"alveo del diritto civile. In proposito, la Sezione richiama l"orientamento del giudice di legittimità in materia di fallimento delle società pubbliche, consentito proprio in ragione dello statuto di imprenditore commerciale cui sono soggette (Cass., sez. I, 27 settembre 2013, n. 22209).

la giurisprudenza amministrativa ribadisce una nozione "funzionale" di ente pubblico, destinata a mutare in relazione all"istituto o al regime normativo applicabile" (Cons. Stato, sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660). Al riguardo, la Sezione autonomie ha ricordato che "con recente pronuncia è stata, quindi, affermata la natura privata di una società, affidataria in house di un servizio pubblico locale, in relazione al rapporto di impiego con i dipendenti, nella specie assoggettato al diritto del lavoro privato e non alle regole di cui al d.lgs. 165/2001; a conferma che dall"affidamento diretto non è possibile inferire la natura (necessariamente) pubblica del soggetto in house (Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2015, n. 4510)."

I principi su esposti, tuttavia, secondo l"orientamento dei giudici contabili, "argomentazioni, di indubbio rilievo ai fini delle tematiche sul coordinamento della finanza pubblica, possono rimanere sullo sfondo, atteso che la corretta interpretazione dell"art. 3, commi 17 e 18, l. n. 350/2003, richiede che l"individuazione dei soggetti a favore dei quali gli enti possono rilasciare garanzie - in quanto destinatari di contributi agli investimenti finanziati da debito - tenga conto della natura degli stessi investimenti e della loro finalizzazione." Le garanzie devono rientrare necessariamente fra le tipologie di cui all'art. 3, comma 18, l. n. 350/2003, secondo la nozione di investimento per l'ente territoriale che fornisce la garanzia, indipendentemente dal possesso, da parte degli organismi a partecipazione pubblica, dei requisiti dell'in house providing oppure dalla loro inclusione nell'elenco ISTAT.

Conclude la Sezione autonomie che "posto che le garanzie prestate concorrono al limite di indebitamento di cui all'art. 62, c.a6, d.lgs. n. 118/2011, la proficuità deve considerarsi caratteristica essenziale dell'investimento, per cui il rilascio di garanzie può essere effettuato in presenza di determinate condizioni, essenzialmente riconducibili all'acquisizione di un nuovo corrispondente valore al patrimonio dell'ente che lo effettua." In quest"ottica, ricordano i giudici contabili "il divieto di rilascio di garanzie a favore di società partecipate non quotate con perdite reiterate per tre esercizi consecutivi (art. 6, c. 19, d.l. n. 78/2010) costituisce una forma di applicazione concreta dei predetti principi, validi per la generalità degli enti territoriali."



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