Legislazione e Giurisprudenza, Responsabilità della p.a. -  Santuari Alceste - 2016-02-12

SOCIETA PARTECIPATE E USO (IMPROPRIO) DEI PIANI DI RAZIONALIZZAZIONE – Tar FVG 17/16- Alceste SANTUARI

Art. 1, comma 611 l. 190/2014: piani di razionalizzazione delle società partecipate

Obiettivo del legislatore: razionalizzazione delle partecipazioni societarie

Il piano di razionalizzazione non può servire un altro scopo

Il Tar Friuli Venezia Giulia, con la sentenza 18 gennaio 2016, n. 17, ha affrontato un tema meritevole di attenzione, in specie su questo sito che da anni dedica particolare attenzione al fenomeno e all"esperienza delle società partecipate dagli/degli enti locali.

In particolare, la conclusione cui i giudici amministrativi, che in parte hanno accolto il ricorso presentato da una società in house e in parte hanno ribadito che sulla convenzione stipulata tra un ente locale territoriale ed un soggetto privato competente a giudicare è il giudice ordinario e non quello amministrativo, sono giunti è quella di censurare il comportamento di un comune che ha deliberato un piano di razionalizzazione con l"intento di affidare il servizio ad altro operatore economico. A giudizio del Tar, la decisione dell"ente locale integra uno sviamento di potere, atteso che lo strumento della razionalizzazione delle partecipazioni societarie non può essere adottato per far cessare l'affidamento del servizio alla società già partecipata non più di gradimento.

I giudici amministrativi hanno inteso ricordare che l'art. 1, c.611, L. n. 190/2014, imponendo - tra gli altri - ai Comuni di razionalizzare la proprie partecipazioni societarie, ha indicato i criteri da seguire nella scelta:

-) eliminazione delle società e delle partecipazioni societarie non indispensabili al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, anche mediante messa in liquidazione o cessione;

-) soppressione delle società che risultino composte da soli amministratori o da un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;

-) eliminazione delle partecipazioni detenute in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali, anche mediante operazioni di fusione o di internalizzazione delle funzioni;

-) aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica;

-) contenimento dei costi di funzionamento, anche mediante riorganizzazione degli organi amministrativi e di controllo e delle strutture aziendali, nonché attraverso la riduzione delle relative remunerazioni.

Così facendo il legislatore ha dunque fissato l'obiettivo dell'azione amministrativa (razionalizzazione delle partecipazioni societarie) e indicato le modalità per perseguire quell'obiettivo (dismissione delle partecipazioni o soppressione delle società che rientrano nei parametri di cui al testo normativo sopra citato). Nel caso di specie, i giudici amministrativi hanno censurato la deliberazione consiliare, anche integrata dal decreto sindacale e dalla relazione tecnica, in quanta essa non ha indicato la sussistenza di alcuno dei presupposti elencati al citato art. 1, c. 611, per la dismissione della partecipazione societaria. Sembra dunque di poter inferire che gli enti locali non sono chiamati a motivare la permanenza all"interno della compagine sociale di una società partecipata/controllata, ma di motivare anche la decisione di dismettere quella partecipazione. Nel caso in parola, i giudici del Tar Friuliano-Giuliano hanno riscontrato che l"unica ragione per la quale il comune ha dismesso le quote nella società era quella di far svolgere il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani ad un'altra società. Interessante notare che a questo risultato si è arrivati attraverso l"affidamento del servizio in oggetto – fino ad allora svolto dalla società in house (pluripartecipata) – dal comune ad una comunità montana, la quale, a sua volta, ha provveduto ad affidare il servizio ad un"altra società.

Che cosa hanno dunque affermato i giudici al riguardo? Che si è utilizzato uno strumento normativamente previsto per raggiungere un obiettivo eccentrico rispetto alle finalità per le quali il potere è stato attribuito. Pertanto, la deliberazione consiliare di dismissione della partecipazione, così come gli atti presupposti (segnatamente, decreto sindacale e relazione tecnica), sono illegittimi e devono essere annullati.

Si considerino due ulteriori aspetti della sentenza in parola che meritano la nostra attenzione. Il primo riguarda i requisiti da tempo individuati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale perché possa farsi luogo ad affidamento in house. Sul punto, i giudici amministrativi hanno ricordato che condizioni essenziali per aversi un affidamento in house sono i seguenti:

-) la totale partecipazione pubblica con divieto di cedibilità a privati,

-) l'esclusività, nel senso della destinazione prevalente dell'attività a favore dell'ente affidante,

-) il controllo analogo, ovverosia l'esercizio di influenza decisiva sugli indirizzi strategici e sulle decisioni significative del soggetto affidatario, tale da escludere la sostanziale terzietà dell'affidatario rispetto al soggetto affidante. In questo ambito, preme evidenziare che la giurisprudenza ammette anche pacificamente il cd. in house pluripartecipato, nel quale gli Enti pubblici partecipanti sono plurimi e il requisito del controllo analogo è frazionato. Ciò, tuttavia, a condizione che il controllo analogo, anche da parte del socio che detiene una partecipazione di minoranza, sia comunque effettivo.

Il secondo aspetto degno di rilievo è la possibilità della società di sindacare e, dunque, dolersi delle scelte del socio. Al riguardo, contrariamente a quanto sostenuto nella difesa del comune, i giudici amministrativi hanno segnalato che "non si sta discutendo di un atto privatistico. La scelta del socio Comune si è, infatti, attuata per mezzo di un atto amministrativo e come noto – ai sensi dell"art. 113 Cost. – contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale. A questo deve aggiungersi che quell"atto amministrativo non era fine a sé stesso, ma si inseriva in una sequenza provvedimentale volta al mutamento del gestore del servizio pubblico: e dunque a maggior ragione si tratta di una scelta suscettibile di essere sottoposta al vaglio del Giudice amministrativo".

Come a dire: anche la società può tutelare i propri interessi legittimi finanche nei confronti del socio comune, confermando in questo senso l"alterità giuridica, ancorché in presenza di un rapporto di delegazione interorganica, della società rispetto al socio pubblico.



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