Legislazione e Giurisprudenza, Responsabilità della p.a. -  Santuari Alceste - 2014-03-08

SOCIETA PARTECIPATE: PIANO ANTICORRUZIONE E MODELLO 231: QUALI SINERGIE? – Alceste SANTUARI

L"articolo 1, comma 8, l. 6 novembre 2012 n. 190 prevede che l'attività di elaborazione del piano [anticorruzione] non può essere affidata a soggetti estranei all'amministrazione, e che il documento deve essere approvato dall'organo di indirizzo politico, su proposta del responsabile della prevenzione della corruzione. È compito di quest'ultimo soggetto mettere altresì in atto procedure appropriate per selezionare e formare i dipendenti destinati a operare nei settori dell'Ente particolarmente esposti alla corruzione, con l'avvertenza che la mancata predisposizione del piano e la mancata adozione delle procedure per la selezione e la formazione dei dipendenti costituiscono elementi di valutazione della responsabilità dirigenziale.

Ma le disposizioni riguardanti la P.A. sono estendibili e applicabili anche alle società partecipate dagli enti locali? Anche queste ultime sono tenute a nominare il responsabile per la prevenzione della corruzione e ad approvare il piano triennale di prevenzione?

Allo scopo di rispondere ai quesiti sopra posti, è opportuno segnalare che, in termini generali, l'ambito della disciplina anticorruzione da applicarsi a tali società partecipate è meno esteso rispetto a quello di pertinenza della pubblica amministrazione. Invero, come è possibile leggere nella relazione governativa al d. lgs. n. 33/2013, "l'art. 11, comma 1, definisce l'ambito soggettivo [del medesimo] decreto, costituito dalle Pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del Dlgs 30 marzo 2001, n. 165. Le disposizioni dell'art. 1, commi da 15 a 33, della legge 190/2012 si applicano, invece, alle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 e alle società da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 c.c., limitatamente all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea".

Ne consegue che la nomina del responsabile per la prevenzione della corruzione e l'approvazione del piano triennale di prevenzione della corruzione da adottarsi entro il 31 gennaio di ogni anno – adempimenti questi prescritti ai sensi dell'articolo 1, commi 7 e 8, l. n. 190/2012 – sembrano costituire adempimenti obbligatori soltanto per le P.A. (centrali e territoriali), e non anche per le partecipate di queste ultime.

E" necessario, tuttavia, considerare che, a seguito dell'approvazione del d.lgs. n. 33/2013, la Civit, con delibera n. 72 dell'11 settembre 2013, ha approvato il Piano nazionale anticorruzione, recante il quadro strategico complessivo per la prevenzione e il contrasto alla corruzione nel settore pubblico, in conformità all'articolo 1, comma 9, l. n. 190/2012. Preme evidenziare che il Piano, facendo proprio un orientamento assai diffuso, tende ad assimilare le società pubbliche a mere articolazioni organizzative della P.A.

Si tratta di una interpretazione delle società partecipate che si è sviluppata lungo i decenni e che di seguito, seppure in forma breve, intendiamo richiamare:

1. Corte di Cassazione, SS.UU., sentenza 6 maggio 1995 n. 499: in quell"occasione, i giudici hanno ribadito che "la partecipazione pubblica prevalente non altera il modello societario tradizionale, in quanto la struttura e le regole della società per azioni restano immutate e il socio pubblico si inserisce nel contesto societario con gli stessi poteri del socio privato, senza poteri speciali di natura pubblicistica".

2. Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 2 marzo 2001 n. 1206: i giudici di Palazzo Spada, criticando l"impostazione della Suprema Corte, hanno evidenziato la necessità di eseguire una valutazione caso per caso, con una verifica per accertare se le regole di funzionamento e di organizzazione della società partecipata presentino connotati suscettibili di alterare il modello societario tradizionale, e di configurare un Ente pubblico.

3. Successivamente, il legislatore ha raggiunto una posizione contraria a quella sostenuta nella cita sentenza delle sezioni unite della Cassazione, con il d.l n. 52/2012, convertito nella legge n. 94/2012. L"articolo 2 del decreto in parola include sic et simpliciter tra le P.A. le società a totale partecipazione pubblica diretta e indiretta.

E il Piano nazionale anticorruzione della CIVIT sopra richiamato fa proprio questo indirizzo. Infatti, al punto 1.3 dedicato ai "Destinatari" delle disposizioni, si può leggere che "i contenuti del presente PNA sono inoltre rivolti agli enti pubblici economici (ivi comprese l'Agenzia del demanio e le autorità portuali), agli enti di diritto privato in controllo pubblico, alle società partecipate e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 c.c. per le parti in cui tali soggetti sono espressamente indicati come destinatari. Per enti di diritto privato in controllo pubblico si intendono le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle pubbliche amministrazioni, sottoposti a controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi".

Ma è possibile ritenere che il piano approvato dalla CIVIT e predisposto dal Dipartimento della Funzione pubblica possa legittimamente prevedere a carico degli enti di diritto privato (per quanto in controllo pubblico) l'obbligo di nominare i responsabili anticorruzione e di approvare i piani triennali, atteso che tale obbligo non è previsto dalla legge n. 190/2012, poiché per le società private (se pure controllate dalla Pa) esiste già il d. lgs. 8 giugno 2001 n. 231?

Riteniamo, secondo i principi generali dell"ordinamento giuridico, di rispondere negativamente al quesito sopra posto, in quanto il PNA ha una valenza meramente attuativa, integrando una fonte normativa di rango inferiore rispetto alla disposizione legislativa primaria che prevede l"adozione del medesimo Piano.

Tuttavia, la domanda riveste una propria autonoma valenza se rapportata all"opportunità per le società partecipate di adottare una simile (ulteriore) misura di scudo e protezione per il proprio operato e di quanti sono chiamati ad assumersi responsabilità all"interno delle stesse, in specie rimarcando le finalità di pubblico interesse cui le società in parola debbono finalizzare i propri interventi e le proprie azioni.

Cerchiamo quindi di comprendere come le società partecipate dagli enti locali possono implementare efficacemente le disposizioni contenute nel PNA e coordinarle con le altre misure adottate all"interno della loro organizzazione.

Al riguardo, il PNA dispone che "al fine di dare attuazione alle norme contenute nella l. n. 190/2012 gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico, di livello nazionale o regionale/locale sono tenuti ad introdurre e ad implementare adeguate misure organizzative e gestionali". Una di queste misure, adottata da molte società partecipate, è rappresentata dal modello organizzativo idoneo ex d.lgs. n. 231/2001. E, in questo senso, il PNA, riconoscendo, in qualche modo, la necessità di non realizzare inefficaci sovrapposizioni tra diverse misure, si sofferma sul coordinamento tra la legge n. 190/2012 e il d. lgs. n. 231/2001, disponendo come segue:

"Per evitare inutili ridondanze qualora questi enti (le società partecipate, ndr) adottino già modelli di organizzazione e gestione del rischio sulla base del d.lgs. n. 231 del 2001 nella propria azione di prevenzione della corruzione possono fare perno su essi, ma estendendone l'ambito di applicazione non solo ai reati contro

la Pubblica amministrazione previsti dalla l. n. 231 del 2001 ma anche a tutti quelli considerati nella l. n. 190 del 2012 , dal lato attivo e passivo, anche in relazione al tipo di attività svolto dall'ente (società strumentali/società di interesse generale).

Tali parti dei modelli di organizzazione e gestione, integrate ai sensi della legge n. 190 del 2012 e denominate Piani di prevenzione della corruzione, debbono essere trasmessi alle amministrazioni pubbliche vigilanti ed essere pubblicati sul sito istituzionale. Gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico, di livello nazionale o regionale/locale devono, inoltre, nominare un responsabile per l'attuazione dei propri Piani di prevenzione della corruzione, che

può essere individuato anche nell'organismo di vigilanza previsto dall'articolo 6 del Dlgs n. 231 del 2001, nonché definire nei propri modelli di organizzazione e gestione dei meccanismi di accountability che consentano ai cittadini di avere notizie in merito alle misure di prevenzione della corruzione adottate e alla loro attuazione".

Ecco allora che, a tacere dei profili di dubbia compatibilità di alcuni aspetti del piano nazionale anticorruzione con la l. n. 190/2012, si ritiene che le società partecipate possano ottemperare al PNA, approvando e adottando alcuni accorgimenti di modesto impatto, ma che possono risultare efficaci allo scopo:

1. implementazione del modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/2001, estendendone l'ambito applicativo anche ai reati contro la P.A. previsti dall"articolo 1, commi 75-76, l. n. 190/2012, curando altresì gli adempimenti di comunicazione all'Ente socio e di pubblicazione sul sito web;

2. integrazione delle competenze dell'organismo di vigilanza, con la precisazione formale che tra le relative funzioni viene prevista anche quella propria del responsabile anticorruzione, ex articolo 1, comma 7, l. n. 190/2012.

In termini conclusivi, in disparte la disamina della non perfetta adesione del PNA rispetto alla legge istitutiva, è evidente che l"estensione degli obblighi in materia di trasparenza e anticorruzione alle società partecipate dagli enti locali individua e colloca le società in argomento in una zona grigia – borderline, in cui si sovrappongono, contaminano, dialogano e, finanche, in parte, si contraddicono la disciplina del diritto civile e quella del diritto amministrativo.



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