Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2016-02-17

SOCIETA PUBBLICHE: CONTROLLO ANALOGO E RISOLUZIONE DEL CONTRATTO – Tar Liguria 120/16 – Alceste Santuari

Società partecipata da una pluralità di enti locali

La società deve eseguire le direttive impartite dal socio

In caso di inadempimento, il socio può risolvere in via anticipata il contratto

Il Tar Liguria, sez. II, con sentenza 8 febbraio 2016, n. 120, è intervenuto sul tema riguardante i rapporti intercorrenti tra le società in house (assoggettate dunque al controllo analogo) e gli enti locali soci, affrontando, tra l"altro, un tema spesso trascurato, segnatamente, le previsioni contenute nei contratti di servizio.

Nel caso di specie, una s.r.l. , che opera nel settore ambientale, ha presentato ricorso al giudice amministrativo ligure per vedersi annullate le deliberazioni del consiglio comunale che hanno approvato la convenzione per l"esercizio del controllo analogo e, quindi, l"affidamento in house del servizio che essa gestiva ad una società in house pluripartecipata da enti locali. In particolare, la società ricorrente ha lamentato che la relazione elaborata dal comune di Calizzano ai sensi dell"art. 34 comma 20 del D.L. n. 179/2012 al fine di giustificare l"affidamento in house del servizio di igiene urbana sarebbe generica (riproducendo quella utilizzata da altri comuni) e comunque gravemente inadeguata, sia per quanto riguarda l"attendibilità del dato concernente il costo attuale del servizio, che sarebbe stato sovrastimato, sia per quanto riguarda il costo del servizio ove affidato in house, che sarebbe stato ampiamente sottostimato, non considerando i costi di avviamento del servizio di raccolta differenziata per il 65%.

I giudici amministrativi liguri hanno ritenuto, nel merito, il ricorso infondato. In linea generale, il Tar ha richiamato che l"ordinamento giuridico, in particolare l"art. 34 comma 20 del D.L. 18.10.2012, n. 179 (convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 17 dicembre 2012, n. 221), anche e soprattutto alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012, stabilisce che "i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico-privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una 'gara a doppio oggetto' per la scelta del socio e per la gestione del servizio), ovvero attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest'ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) 'analogo' (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano." Al riguardo, i giudici – confermando una interpretazione giurisprudenziale che già si è avuto modo di segnalare su questo sito nei giorni scorsi – hanno identificato nell'affidamento diretto o in house non "un'ipotesi eccezionale e residuale di gestione dei servizi pubblici locali" bensì "una delle (tre) normali forme organizzative delle stesse, con la conseguenza che la decisione di un ente in ordine alla concreta gestione dei servizi pubblici locali, ivi compresa quella di avvalersi dell'affidamento diretto, in house (sempre che ne ricorrano tutti i requisiti così come sopra ricordati e delineatisi per effetto della normativa comunitaria e della relativa giurisprudenza), costituisce frutto di una scelta ampiamente discrezionale, che deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano e che, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà, ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti (Cons. di St., V, 22.1.2015, n. 257)."

Ecco che allora i giudici prendono in considerazioni le motivazioni addotte dal comune per addivenire alla scelta dell"in house providing che non possono essere in primis rintracciate nella convenienza economica: "La scelta per il modulo di gestione della partecipazione alla società in house è stata giustificata dall"amministrazione di Calizzano non tanto con la convenienza economica in rapporto ai maggiori costi dell"attuale gestione[…] quanto con la decisiva circostanza che, qualora il comune avesse bandito una procedura ad evidenza pubblica o istituito una propria società mista con socio operativo, tale scelta si sarebbe posta in contrasto con l"approccio unitario prefigurato dalla normativa statale e regionale, che, per i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, richiede la perimetrazione, da parte delle regioni, di ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, di dimensioni di norma non inferiori almeno a quella del territorio provinciale, tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l"efficienza dei servizi, nonché l"istituzione di corrispondenti enti di governo cui demandare le funzioni di organizzazione dei servizi, compreso quello dei rifiuti, anche mediante la scelta della forma di gestione (così l"art. 3-bis del D.L. 13.8.2011, n. 138, convertito in legge 14.9.2011, n. 148; cfr., per la legislazione regionale, la L.R. 24.2.2014, n. 1)."

E" dunque in tal senso, che secondo il Tar ligure deve essere interpretato "l"atto di acquisto di quote della società […], sottoscritto anche dai comuni contermini[…] in vista dell"affidamento in house alla società stessa del servizio di igiene ambientale". Decisione che esce valorizzata dalla legislazione regionale in materia, che "nell"ambito della prossima attuazione degli ambiti territoriali ottimali, ha previsto addirittura un"apposita salvaguardia per le scelte di gestione omogenea fra più comuni già operative (così l"art. 14 comma 6 delle citata L.R. n. 1/2014)."

Una volta esclusi i profili di manifesta illogicità od arbitrarietà, il Tar si è soffermato ad analizzare le caratteristiche che nelle società in house pluripartecipate deve avere il c.d. "controllo analogo". Muovendo dalla legittimità di un controllo suddiviso tra una pluralità di soci pubblici, i giudici amministrativi liguri hanno richiamato la giurisprudenza comunitaria sul punto ricordando che "il controllo analogo può essere esercitato congiuntamente da tali autorità, non richiedendosi che lo stesso venga esercitato singolarmente per ciascuna di esse (così C.G.U.E., III, 29.11.2012, n. 182/11)." Così come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, "ciò che rileva non è infatti la configurabilità di un controllo totale ed assoluto di ciascun ente pubblico sull"intera società, ma che, in forza di idonei strumenti giuridici, ciascun ente sia in grado di assumere il ruolo di dominus nelle decisioni operative rilevanti circa il frammento di gestione relativo al proprio territorio (in tal senso cfr. T.A.R. Lombardia-Brescia, II, 23.9.2013, n. 780)."

Analizzando, nella cornice sopra delineata, le previsioni statutarie della società affidataria del servizio di igiene ambientale, emerge che lo statuto ha riservato, "in espressa deroga agli ordinari meccanismi societari di amministrazione e di controllo[…] agli enti pubblici azionisti che affidino in via diretta alla società l"erogazione dei propri servizi pubblici locali un "potere di direttiva e di controllo" che si esplica – tra l"altro - mediante indirizzi "vincolanti", da esercitarsi in forma scritta, sulle modalità di erogazione del servizio affidato, con facoltà di risolvere anticipatamente ed unilateralmente il contratto in difetto di tempestivo adeguamento alle direttive impartite, o di dolosa sottrazione alle previste forme di controllo." Si tratta di una clausola statutaria che integra automaticamente i contratti di servizio, e che, a parere del collegio, è idonea a garantire ai singoli comuni soci, anche se con partecipazione irrisoria al capitale sociale, il ruolo di dominus nelle decisioni operative rilevanti circa il frammento di gestione relativo al proprio territorio, mediante un controllo analogo a quello esercitato direttamente sui propri servizi.

Ed è quella del controllo analogo pluripartecipato una realtà che molto probabilmente si farà ancora più spazio sui territori, attesa la possibilità che, anche in ragione degli indirizzi impartiti nel decreto legislativo recante "testo unico sulle società partecipate", approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri in data 20 gennaio u.s., gli enti locali vorranno sfruttare in termini di aggregazioni societarie.



Autore

immagine A3M

Visite, contatti P&D

Nel mese di agosto 2020 Persona & Danno ha registrato oltre 241.000 visite.

Articoli correlati