Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-07-17

SOCIETA PUBBLICHE E RICOGNIZIONE DEI COMUNI – Corte Conti Lombardia 263/13- Alceste SANTUARI

La Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, con deliberazione 27 giugno 2013, n. 263 interviene in merito alla valutazione che i consigli comunali sono tenuti a compiere in sede di ricognizione delle proprie società partecipate.

Un sindaco sottopone all"attenzione della Corte dei conti la circostanza di aver costituito una società a capitale interamente pubblico insieme ad altri comuni, raggiungendo così un bacino di circa 35 mila abitanti per la gestione del ciclo dei rifiuti urbani. La società intende proporre ai rispettivi consigli comunali un progetto di privatizzazione finalizzato a creare "una società mista con individuazione del partner privato mediante gara ad evidenza pubblica a doppio oggetto per la cessione del 40% del capitale sociale e con l"affidamento al soggetto privato della gestione del servizio rifiuti per 12 anni".

Si intende quindi far evolvere una società interamente pubblica (comunale) individuando nella tipologia giuridico-societaria-organizzativa della società mista il modulo gestionale di tale evoluzione.

Sulla scorta di detta premessa, il Comune istante ha posto alla Sezione due quesiti:

1) se, in assenza dell"istituzione degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei da parte della Regione Lombardia e tenuto conto che i contratti di servizio con i comuni affidatari scadranno non prima del 31.12.2015, sia coerente con le norme vigenti assumere l"iniziativa esposta;

2) se la deliberazione consiliare con la quale verrà approvato il progetto di privatizzazione per la costituenda società mista sia da inviare alle Sezione regionale di controllo della Corte dei conti ai sensi dell"art. 3, comma 28, l. n. 244/07.

I giudici contabili si sono così espressi:

1) in ordine al primo quesito, in via preliminare, la Corte dei Conti Lombardia ha inteso inquadrare il servizio di raccolta e smaltimento rifiuti, richiamando un proprio parere precedente (Lombardia/531/2012/PAR del 17 dicembre 2012) e ribadendo che "la natura del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti è quella di servizio pubblico locale di rilevanza economica (Consiglio di Stato, Sez. V, 03/05/2012 n. 2537), in quanto reso direttamente al singolo cittadino, con pagamento da parte dell"utente di una tariffa, obbligatoria per legge, di importo tale da coprire interamente il costo del servizio (cfr. art. 238 d.lgs. n. 152/2006 e, prima, art. 49 d.lgs. n. 22/1997)."

E, questo, riprendono i giudici contabili "anche quando l'Amministrazione, invece della concessione, stipula un contratto di appalto (rapporto bilaterale, con versamento diretto da parte del committente), sempre che l'attività sia rivolta direttamente all'utenza e quest"ultima sia chiamata a pagare un compenso, o tariffa, per la fruizione del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 03/05/2012 n. 2537)."

Sulla scorta di questa premessa, la Sezione richiama il contenuto dell"art. 3 bis del d.l. n. 138/2011, convertito con legge n. 148/2011, inserito dall'art. 25, comma 1, lett. a), del d.l. n. 1/2012, convertito con legge n. 27/2012, ai sensi del quale alle Regioni ed alle Province autonome di Trento e di Bolzano è fatto obbligo di:

- organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica definendo il perimetro degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, oltre che di istituire o designare gli enti di governo degli stessi, entro il 30 giugno 2012;

- prevedere la dimensione degli ambiti o bacini territoriali ottimali, di norma non inferiore a quella del territorio provinciale (le regioni possono individuare bacini territoriali di dimensione diversa motivando la scelta in base a criteri di differenziazione territoriale o socio-economica e in base a principi di proporzionalità, anche su proposta dei comuni, previa lettera di adesione dei sindaci interessati o delibera di un organismo associato già costituito, ex art. 30 TUEL).

Preme precisare che la norma fa salva l'organizzazione di servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali già previsti in attuazione di specifiche direttive europee, delle discipline di settore vigenti o, infine, delle disposizioni regionali che abbiano già avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali in coerenza con le previsioni indicate nel presente comma.

Si tratta, pertanto, di una disposizione normativa che un obbligo di tipo organizzativo alle Regioni, chiamate a definire le aree ritenute maggiormente adeguate (ottimali) per gestire i servizi pubblici locali a rilevanza economica, anche in funzione di una maggiore efficacia ed efficienza dei servizi pubblici medesimi.

La norma stabilisce altresì che decorso inutilmente il termine indicato (peraltro già scaduto al 30/06/2012), il Consiglio dei Ministri può esercitare i poteri sostitutivi previsti dall'articolo 8 della legge n. 131/2003 per riorganizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei.

Nel caso di specie, poiché la Regione Lombardia non ha ancora adempiuto all"obbligo organizzativo in esame (ovvero, non ha istituito gli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei) ma, d"altro canto, l"ente locale che ha formulato il quesito non si trova in una situazione di necessità di dover procedere ad un nuovo affidamento del servizio ("i contratti di servizio con i comuni affidatari scadranno non prima del 31.12.2015"), la Sezione ritiene che allo stato non sussistono i presupposti affinchè il comune richiedente il parare attivi una nuova procedura per l"affidamento del servizio dei rifiuti nei termini indicati.

2) avuto riguardo al secondo quesito, la Corte dei Conti ribadisce che ancorché nel caso di specie non ricorrano i presupposti per l"adozione della delibera consiliare in parola (si veda il punto che precede), la Sezione ritiene che, poiché l"art. 3 comma 28 della legge n. 244 del 24/12/2007 dispone che l'assunzione di nuove partecipazioni societarie e il mantenimento di quelle già possedute, da parte delle amministrazioni pubbliche elencate nell"art. 1 comma 2 del d.lgs. n. 165/2001, devono essere autorizzate dall'organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei preposti previsti dalla legge, la delibera del consiglio comunale deve essere trasmessa alla Sezione competente della Corte dei conti.

I giudici contabili osservano che "con tale disposizione, pertanto, il Legislatore ha intestato alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti una specifica competenza sulla verifica della conformità della costituzione o dell"adesione a società, a quanto disposto dalla normativa vigente in materia di assunzione di partecipazioni societarie, con riferimento, in particolare, agli effetti sui bilanci degli enti locali stessi. La verifica affidata alla Corte non si traduce in un"attività invasiva dell"autonomia delle amministrazioni ma, nel solco della tradizionale finalità collaborativa della funzione di controllo, è diretta, nell"interesse del singolo ente e della comunità amministrata, a rappresentare agli organi elettivi le irregolarità o anomalie riscontrate, in modo che gli stessi possano responsabilmente indirizzare gli organi gestionali, promuovendo eventualmente misure correttive nell"interesse dello stesso ente amministrato e della comunità di riferimento."

Nel rispondere al secondo quesito, invero, la Sezione della Corte dei Conti Lombardia ripercorre alcuni aspetti relativi alle società pubbliche e al ruolo degli enti locali che riteniamo opportuno riportare di seguito:

  1. la possibilità di ricorrere allo strumento societario è per legge correlato ai fini dell"ente pubblico ed è inerente allo svolgimento di attività di competenza dell"ente medesimo;
  2. e ciò anche per evitare che lo schema societario sia il veicolo per eludere le normative pubblicistiche in tema di controlli sulla finanza pubblica ed in materia di patto di stabilità interno, nonché le procedure ad evidenza pubblica che presiedono all"attività contrattuale delle amministrazioni locali;
  3. conseguentemente, la scelta dell"intervento pubblico mediante lo strumento societario è elettivamente demandata all"organo consiliare (che detiene i compiti di programmazione dell"attività), che deve effettuare le opportune verifiche di compatibilità e di inerenza alle finalità istituzionali prima di decidere la costituzione di nuove società, ovvero la sorte delle partecipazioni pubbliche in società già esistenti ed operanti sul mercato;
  4. l"art. 3, commi da 27 a 33, della legge finanziaria n. 244/2007 ha posto una disciplina vincolistica di tipo formale e sostanziale in tema di costituzione di società e mantenimento di partecipazioni, secondo la quale, accertata l"esistenza di requisiti ostativi alla costituzione ovvero al mantenimento, le P.A. devono (avrebbero dovuto) cedere a terzi, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le società o le partecipazioni vietate entro il 31/12/2010;
  5. la norma distingue marcatamente fra intervento pubblico consentito e partecipazioni vietate (da dismettere entro i termini di cui al comma 29), demandando al Consiglio comunale (comma 28) la formalizzazione della decisione mediante una delibera di autorizzazione congruamente motivata;
  6. se l"attività riguarda la produzione di beni e servizi c.d. "non inerenti", ossia non strettamente necessari al perseguimento delle finalità istituzionali, la partecipazione è interdetta, con conseguente obbligo di alienazione a terzi secondo procedure di evidenza pubblica;
  7. laddove, invece, si tratti di società aventi quale oggetto sociale la produzione di servizi di interesse generale o funzioni di committenza ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 (eccezioni normativamente previste nel comma 27 dell"art. 3), la partecipazione è consentita ex lege, purché nell"ambito dei livelli di competenza dell"ente locale. Secondo un consolidato orientamento, la categoria dei servizi di interesse generale coincide con quella dei servizi pubblici locali;
  8. pertanto la valutazione di stretta inerenza delle attività di produzione di beni o servizi da parte delle società possedute da Enti locali con il perseguimento delle rispettive finalità istituzionali è limitata nella sostanza alle c.d. "società strumentali": il requisito sussiste allorquando l"attività che le società sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti azionisti per svolgere le funzioni di supporto alle amministrazioni in relazione al perseguimento dei loro fini istituzionali (cfr. in argomento Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2010, n. 1282 e Cons. Stato, sez. V, 12.6.2009, n. 3766, oltre che, per esempio, le Deliberazioni della Sezione n. 147/2012/PAR e n. 531/2012/PAR).

Alla luce di quanto sopra espresso, la Corte dei Conti Lombardia ritiene dunque che la trasmissione delle delibere ricognitive delle partecipazioni alle competenti Sezioni regionali della Corte dei conti (precetto inserito nel comma 28 dall"art. 19 comma 2 lett. a) della legge n. 102/2009 di conversione del d. l. n. 78/2009) "deve, pertanto, ritenersi strumentale al loro esame e ad un eventuale pronuncia. In proposito, il controllo della Corte dei conti è ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità, dovendosi assumere a parametro i limiti normativi di settore e, in particolare, quelli delineati dall"art. 3, commi da 27 a 33, della legge n. 244/2007 (oltre che quelli aventi fonte nella normativa successiva, primi fra tutti i tetti numerici imposti dall"art. 14 comma 32 del d.l. n. 78/2010, convertito con legge n. 122/2010, per i Comuni aventi popolazione inferiore ai 30 ed ai 50 mila abitanti)."

Ulteriore elemento degno di nota è il fatto che sebbene l"art. 3 comma 28 della legge n. 244/2007 non preveda un termine esplicito per l"adempimento in questione, la Corte dei Conti ritenga che "la citata disposizione contenga un precetto necessariamente funzionalizzato, ossia mirato al tempestivo controllo magistratuale, al fine di evidenziare agli enti le irregolarità ed anomalie eventualmente riscontrate, nella richiamata ottica collaborativa. In ossequio a tali prescrizioni normative, gli enti locali sono tenuti a trasmettere senza ritardo le singole delibere ricognitive delle partecipazioni alla competente Sezione regionale di Controllo della Corte dei conti."

La Corte ha fatto altresì notare che per essere efficace la deliberazione assunta dai consigli comunali di ricognizione delle società partecipate "deve contenere la motivazione di della decisione di mantenere la partecipazione societaria in ordine a tutti i parametri normativi, senza limitarsi a ripetere il dato legale."

In tal senso, i giudici contabili ricordare che la valutazione che il Consiglio comunale è tenuto a compiere, analizzando le proprie società partecipate, deve riguardare:

- l"oggetto sociale effettivo e, quindi, non solo quello formalizzato negli atti societari;

- la natura dei servizi offerti e la stretta inerenza ai compiti dell"Ente;

- le ragioni ostative ad un eventuale reinternalizzazione o comunque i benefici derivanti dal mantenimento del servizio in capo all"organismo esterno;

- la situazione economica e patrimoniale della società;

- il rispetto dei tetti numerici in ragione della categoria demografica cui appartiene Il Comune (art. 14 comma 32 d.l. n. 78/2010);

- il divieto di commistione fra attività strumentali e di erogazione di servizi pubblici locali (art. 13 comma 2 del d.l. n. 223/2006, convertito con legge n. 248/2006);

- l"eventuale presenza di società strumentali rientranti nell"ambito precettivo dell"art. 4 del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012 (si veda, in proposito, Lombardia/86/2013/PRSE dell"8 marzo 2013).

In sintesi, la Corte dei Conti Lombardia, con il parere de quo, ha stabilito quanto segue:

-) l"ente locale ha l"obbligo di adottare la delibera in questione e di comunicarla alla Sezione competente della Corte dei Conti per consentire alla stessa di effettuare un controllo nei termini di cui sopra;

-) l'art. 3, comma 28, l. 24 dicembre 2007, n. 244 dispone che l'assunzione di nuove partecipazioni societarie e il mantenimento di quelle già possedute, da parte delle amministrazioni pubbliche elencate nell'art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, devono essere autorizzate dall'organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei preposti previsti dalla legge.

Si può ritenere che il parere della Corte dei conti Lombardia in parola abbia inteso rimarcare la necessaria ponderazione da parte degli enti locali di tutti i fattori in gioco, considerando, dunque, non solo gli aspetti meramente legali, e interpretati in chiave statica, ma anche quelli giuridico-organizzativi-istituzionali da interpretarsi in chiave dinamica.



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