Legislazione e Giurisprudenza, Pubblico impiego -  Santuari Alceste - 2014-10-23

SOCIETA PUBBLICHE: NO AD OPERAZIONI PER AGGIRARE I VINCOLI SUL PERSONALE – C. Conti Liguria 55/14 – Alceste SANTUARI

La sezione di controllo per la Regione Liguria della Corte dei Conti, con deliberazione n. 55 del 9 ottobre 2014 si è espressa in merito ad una potenziale operazione di acquisto di una azienda da parte di una società a totale partecipazione pubblica comunale, ritenendo detta operazione non compatibile con il quadro normativo vigente in materia di reclutamento del personale e di riduzione dei costi dello stesso.

Nel caso di specie, il comune ha "individuato il servizio di gestione, valorizzazione e connesso completamento del nuovo approdo turistico del bacino cittadino quale servizio pubblico locale di rilevanza economica e ha adottato, per l"espletamento del servizio, il modello organizzativo dell"in house providing, mediante affidamento diretto ad una società a responsabilità limitata le cui quote sono per l"intero di proprietà del Comune."

Tale scelta da parte comunale è derivata dalla dichiarazione di fallimento della società, partecipata per due terzi da soggetti privati e per un terzo dallo stesso Comune, titolare di concessione demaniale marittima per la costruzione e la gestione dello stesso approdo e dal conseguente avvio del procedimento di decadenza di tale società dalla concessione stessa.

Con la medesima deliberazione, il Consiglio Comunale ha poi autorizzato la società affidataria del nuovo servizio a concludere con gli organi della procedura fallimentare in questione un contratto di affitto di azienda idoneo a consentirne la gestione provvisoria e ha altresì impegnato la società medesima a verificare la plausibilità dell"acquisto a titolo definitivo dell"azienda medesima attraverso la predisposizione di un piano industriale ed economico-finanziario relativo all"esercizio del servizio, idoneo ad attestare la sostenibilità dell"operazione e la congruità del prezzo richiesto, anche alla stregua dell"impatto della stessa sui vincoli di finanza pubblica e dei caratteri operativi e gestionali riferiti alle società partecipate dagli enti locali.

In esecuzione della deliberazione consiliare, la società incaricata ha quindi effettivamente stipulato il previsto contratto di affitto di azienda con effetti decorrenti dalla data coincidente con il termine finale dell"esercizio provvisorio dell"impresa disposto dalla sentenza dichiarativa del fallimento, in modo da assicurare la continuità delle attività di gestione dell"approdo in questione, e con durata sino al 31 dicembre 2014 salvo eventuale proroga per ulteriori novanta giorni.

Nel contratto in parola è stata altresì prevista la futura formulazione da parte della stessa società di un"offerta irrevocabile di acquisto dell"azienda, subordinata alla previa verifica sia della sostenibilità economica dell"operazione e della congruità del prezzo offerto alla luce del redigendo piano industriale sia del rispetto degli obblighi di finanza pubblica e delle condizioni operative cui sono soggette le società controllate dagli enti locali.

Alla luce della situazione di fatto sopra esposta, il Comune ha formulato alla sezione regionale di controllo i seguenti due quesiti:

  1. l"acquisto a titolo definitivo, da parte di una società a totale partecipazione comunale che gestisce un servizio pubblico locale, dell"azienda di una società a prevalente capitale privato dichiarata fallita, in quanto comportante in forza dell"articolo 2112 del codice civile il passaggio automatico in capo alla società acquirente dei dipendenti in precedenza assunti "in forma diretta" dalla società alienante, si pone per ciò in contrasto con l"articolo 18, comma 1, del decreto legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito dalla legge 6 agosto 2008 n. 133, il quale stabilisce che nella tipologia di società in questione il reclutamento del personale avvenga secondo criteri e modalità conformi ai principi di cui all'articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165? In caso di rilevata illegittimità di tale aspetto della procedura, si chiede altresì se occorra e sia possibile avviare, in alternativa, un procedimento di acquisizione di personale che garantisca l"espletamento di procedure selettive informate ai principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità e pari opportunità esplicitati nella disposizione richiamata
  2. l"acquisto di azienda da parte di una società a partecipazione pubblica locale totale e della conseguente acquisizione del personale dell"impresa cedente è conforme ai principi di contenimento della spesa del personale degli organismi partecipati previsti dal comma 2-bis del già considerato art. 18, d.l. n. 112/2008 e dall"articolo 3, comma 5, del recente decreto legge 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014 n. 114? Si ricorda, infatti, che Sulla base di tali disposizioni, le società in questione devono attenersi al principio di riduzione dei costi di personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni, mentre gli enti locali sono tenuti a definire, con propri atti di indirizzo e per ciascun organismo controllato, specifici criteri e modalità di attuazione di tale principio nonché a coordinare le politiche assunzionali in modo da garantire per gli stessi soggetti la graduale riduzione dell"incidenza degli oneri di personale rispetto alle spese correnti.

Nel merito della questione, la Corte dei Conti ha analizzato la disciplina relativa ai contratti con cui si realizza la cessione d"azienda (artt. 2112 e 2556 e ss. Cod. Civ.). In particolare, i giudici contabili hanno evidenziato che "a differenza però dell"art. 2558, che è norma dispositiva ("Se non è pattuito diversamente, …."), l"art. 2112 è invece pacificamente riconosciuta come norma imperativa, non derogabile per volontà delle parti (in giurisprudenza, Cass. Civ. Sez. lavoro 6 maggio 2009, n. 10400)." Si tratta di norma posta a tutela non tanto delle parti del contratto quanto dell"interesse dei lavoratori - soggetti terzi rispetto al contratto - alla conservazione del posto di lavoro e della "posizione" raggiunta, nonché, indirettamente, dell"interesse generale alla salvaguardia dei livelli occupazionali. In quest"ottica, dunque, rileva la Sezione che "l"eventuale pattuizione tra cedente e cessionario dell"azienda che, contrariamente all"art. 2112 C.c., preveda che i lavoratori dell"impresa, anche in parte, non passino alle dipendenze del cessionario, è da considerarsi nulla ai sensi degli articoli 1418 e 1419 C.c.".

Oltre alla disciplina generale, ricorda la Sezione di controllo, "il nostro ordinamento contempla poi disposizioni speciali che regolano le vicende circolatorie dell"azienda nei casi di imprese sottoposte a procedure concorsuali o in accertato stato di crisi aziendale e che, tra l"altro, incidono sull"ambito di operatività del sopra considerato art. 2112." Al riguardo, pertanto, segnala la Corte che, "nell"ambito della procedura di fallimento", si prevede "la possibilità che il curatore, l"acquirente e i rappresentanti dei lavoratori convengano il trasferimento solo parziale dei lavoratori alle dipendenze dell"acquirente oltre che le ulteriori modifiche del rapporto di lavoro consentite dalle norme vigenti. In sostanza, dunque, tale accordo trilatero consente la disapplicazione della norma codicistica sul mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d"azienda poiché prevede una deroga alla regola generale del passaggio di tutti i dipendenti già esistenti in capo al cedente, oltre che all"obbligo per il cessionario di mantenere le stesse condizioni contrattuali applicate nei rapporti di lavoro in cui succede."

Tutto ciò premesso, la Sezione risponde ai quesiti posti come segue. In ordine al primo quesito, i giudici contabili ribadiscono che "i canoni cui devono adeguarsi anche le procedure di reclutamento di personale delle società in questione sono sostanzialmente quelli di un"adeguata pubblicità della selezione, dell"imparzialità e trasparenza nello svolgimento della procedura, dell"adozione di meccanismi oggettivi per l"accertamento della professionalità richiesta, della pari opportunità nell"accesso al lavoro". Da ciò consegue che risulta "assolutamente incontestabile che il metodo dell"assunzione diretta, a suo tempo seguito dalla società a prevalente capitale privato per i dipendenti di cui qui si discute in ordine al possibile passaggio alle dipendenze della società a partecipazione locale totale, non risponde ai requisiti previsti." E, di riflesso, dunque, la Sezione ritiene che "una società a totale partecipazione comunale che gestisce un servizio pubblico locale non possa concludere un contratto di acquisto di azienda a titolo definitivo da cui derivi obbligatoriamente il passaggio automatico di dipendenti assunti dall"impresa alienante "in forma diretta", cioè senza il ricorso a procedure aperte di selezione pubblica." Se si dovesse diversamente ragionare, sostiene la Sezione, "si verrebbe a consentire un"elusione dell"art. 18, co. 1, d.l. n. 112/2008". Quest"ultimo infatti, "prescrivendo invece per tali società il rispetto dei menzionati principi pubblicistici nelle procedure di reclutamento del personale, trova evidentemente ragione giustificatrice nella necessità di impedire che società soggette al controllo esclusivo dell"amministrazione pubblica, cui viene affidato direttamente l"esercizio di importanti compiti di interesse generale" é inteso a presidiare la possibilità che le società partecipate/controllate dalla P.A., "sfruttando la [loro] veste formalmente privatistica possano definire gli aspetti organizzativi delle proprie strutture in modo totalmente svincolato dal rispetto di principi minimi essenziali dell"azione pubblica."

E un tale " effetto elusivo" – rimarcano i giudici contabili – "si riscontrerebbe parallelamente anche nell"eventualità di passaggio solo parziale dei lavoratori a seguito di accordo raggiunto mediante consultazioni sindacali nell"ambito di una procedura fallimentare e anche nell"ipotesi considerata di assunzione successiva dei lavoratori eccedentari in virtù del diritto di precedenza ad essi spettante ex art. 47, co. 6, l. 428/1990."

Richiamando la deliberazione assunta dalle Sezioni riunite in sede di controllo nella deliberazione n. 4/2012, la Sezione di controllo ligure ribadisce "il principio per cui, in caso di reinternalizzazione presso un Comune di servizi precedentemente affidati ad un società in house, il Comune non può trasferire nei propri ruoli il personale assunto direttamente dalla società senza il ricorso a procedure selettive pubbliche. Anche in tal caso, infatti, l"ostacolo è rinvenuto nel necessario rispetto dei principi che regolano l"accesso al pubblico impiego, mentre a diversa conclusione non dirige l"art. 31, d.lgs. n. 165/2001 che richiama l"applicazione dell"art. 2112 C.c. per il passaggio di dipendenti a seguito trasferimento di attività, posto che, per orientamento consolidato, la norma si applica soltanto "a senso unico", vale a dire alle sole ipotesi di esternalizzazione dei servizi pubblici e non ai processi inversi di trasferimento di attività da soggetti privati a soggetti pubblici."

Viene censurata dalla Sezione di controllo ligure anche la possibile sanatoria paventata dal comune istante a mezzo della quale viene ipotizzato "l"avvio in alternativa di procedure selettive pubbliche conformi ai dettami legislativi". I giudici contabili sottolineano che "non si comprende come tale soluzione sia percorribile posto che il trasferimento diretto del personale della società di cui viene rilevata l"azienda è, come già ricordato, effetto inderogabile dalle parti e l"eventuale diversa pattuizione, necessaria alla società pubblica acquirente per praticare l"opzione suggerita, sarebbe nulla." Conseguentemente, alla società pubblica affidataria in house e – profilo interessante attesi i nuovi compiti e le nuove funzioni di indirizzo e controllo che ricadono in capo agli enti locali controllanti – al comune spetterebbe individuare "tra quelle in concreto possibili, soluzioni alternative a quella dell"acquisto definitivo del complesso dei beni aziendali della società fallita."

Benché la soluzione "formulata con riguardo al primo quesito, contraria alla possibilità di effettuare l"acquisto di azienda a titolo definitivo alle condizioni presenti nella fattispecie, varrebbe sostanzialmente ad assorbire l"esigenza di risolvere anche il secondo quesito avanzato dal Comune", la Corte ha ritenuto comunque di affrontare anche il secondo quesito posto dal comune. E ciò in ragione del fatto "che la stessa può conservare valenza con riferimento all"ipotesi in astratto possibile in cui il passaggio diretto all"acquirente riguardi dipendenti assunti dall"alienante in osservanza dei principi esaminati e, di conseguenza, l"acquisto di azienda a titolo definitivo diventi effettivamente praticabile."

Sul punto, la Sezione richiama le norme dettate dall"art. 18, co. 2-bis, d.l. n. 112/2008 e dall"art. 3, co. 5, d.l. n. 90/2014. Come è noto (cfr. contributi pubblicati su questo sito), in base a tali disposizioni, le società partecipate dagli enti locali devono attenersi al principio di riduzione dei costi del personale mediante il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale. A tal fine, il nostro ordinamento, in specie a partire dalla l. n. 147/2013 (legge di Stabilità 2014) attribuisce "agli enti locali controllanti il potere di adottare propri atti di indirizzo per la definizione dei criteri e delle modalità di attuazione del principio, i cui contenuti debbono essere recepiti dalle società destinatarie. Ai medesimi enti compete altresì un potere di coordinamento sulle politiche assunzionali delle società controllate volto a garantire anche per queste la graduale riduzione del rapporto percentuale tra spese di personale e spese correnti."

Nell"ambito di tale normativa e di quelle più recenti, la Sezione osserva che "ai fini del contenimento degli oneri del personale, gli enti locali sono tenuti a svolgere le proprie funzioni di indirizzo e coordinamento con distinto riferimento a ciascuna società controllata, in considerazione delle peculiarità dei diversi settori in cui esse operano." Ciò – secondo il giudizio della Corte ligure – significa che "[u]n comune non può limitarsi, ad esempio in tema di assunzioni, a fornire indicazioni generali valevoli per tutte le società controllate ma deve valutare i caratteri e le situazioni delle singole società ed elaborare criteri e modalità di gestione adeguati alle specificità di ciascuna di esse. E, siccome le norme in questione non prevedono deroghe o eccezioni agli obblighi imposti, le direttive impartite dal comune devono essere tali da assicurare il rispetto degli obiettivi di contenimento degli oneri anche in relazione alle ipotesi in cui effetti sul piano occupazionale siano ricollegabili all"allargamento dei settori di intervento della società o, comunque, all"ampliamento delle relative attività, come può avvenire nel caso di acquisto di azienda a titolo definitivo."

Parimenti, sembra affermare la Sezione, anche per quanto attiene alla "definizione degli obiettivi di contenimento degli oneri del personale delle società a partecipazione locale," nell"esercizio dei propri poteri di indirizzo e coordinamento, "i comuni potranno infatti tradurre in termini precisi e concreti tali obiettivi anche in maniera differente per ciascuna società, in relazione alle specificità del settore di riferimento o alle strategie gestionali che si prevedono per il futuro (ad esempio, sul piano dell"aumento o diminuzione delle dimensioni societarie)."

La Corte, giunta a questo punto della riflessione e interpretazione delle norme citate, focalizza la propria attenzione sulla differenza terminologica "impiegata nella definizione dei vincoli in esame", evidenziando che mentre "in un caso viene fatto riferimento alle spese di personale in rapporto alle spese correnti, utilizzando cioè concetti riconducibili al sistema di contabilità finanziaria applicato agli enti locali, in analogia con le disposizioni legislative che pongono analoghi vincoli alla gestione del personale per gli stessi enti locali e in continuità con la linea intrapresa dal legislatore diretta ad obiettivi di consolidamento dei conti degli enti e dei rispettivi organismi partecipati", nell"altro caso "si ha riguardo alla riduzione o contenimento dei costi del personale, ricorrendo cioè ad un"espressione che nel sistema di contabilità economica applicato alle società avrebbe il significato di componente negativa del risultato d"esercizio e, quindi, offrendo in teoria lo spunto per intendere la disposizione come diretta a conseguire, sotto lo specifico profilo del personale, una maggiore economicità della gestione da definirsi e misurarsi secondo gli specifici criteri adottati dall"ente locale nei propri atti di indirizzo."

Alla luce di quanto sopra espresso, ancora una volta, secondo un trend giurisprudenziale abbastanza consolidato che ribadisce la ratio degli ultimi interventi legislativi in materia di società partecipate degli enti locali, la Sezione rinvia alla responsabilità degli enti locali, nell"esercizio dei poteri di indirizzo e coordinamento attribuiti agli stessi dall"art. 18, co. 2-bis, d.l. n. 112/2008 e dall"art. 3, co. 5, d.l. n. 90/2014, "di adottare le decisioni necessarie affinché, anche in caso di acquisto di azienda a titolo definitivo da parte di società controllate, sia garantito il rispetto degli obiettivi di contenimento degli oneri del personale stabiliti per tutte le società a partecipazione locale con norme di coordinamento della finanza pubblica e, concretamente specificati, dagli stessi comuni con riferimento a ciascuna società controllata."



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