Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2014-02-12

SOCIETA STRUMENTALI vs. SPL – Antitrust AS 1102/13 – Alceste SANTUARI

Con parere del 23 dicembre 2013, AS 1102 (pubblicato sul Bollettino n. 2/2014), l"Autorità Garante della concorrenza e del mercato ha tratteggiato la linea di demarcazione tra le società c.d. "strumentali" e quelle invece impiegate per la realizzazione di servizi pubblici locali.

Cerchiamo di capire che cosa ha sottolineato l"Antitrust nel parere in oggetto.

  1. in seguito alle modifiche apportate all"articolo 4, comma 8, del D.L. n. 95/12 (cfr. art. 34, comma 27, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che ha eliminato, per la praticabilità dell"affidamento in house, la soglia massima dei 200.000 euro precedentemente introdotti), la disciplina dei modelli di gestione dei servizi strumentali si è allineata a quella dei servizi pubblici locali;
  2. ciò è il risultato della sentenza n. 199/2012 con cui la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo l"articolo 4 del D.L. N. 138/11 (si ricorda che questa sentenza ha ricondotto la disciplina dei servizi pubblici locali ai principi comunitari escludendo che il legislatore nazionale possa prevedere limiti ulteriori a quelli già previsti dalla disciplina comunitaria per l"affidamento in house);
  3. l"affidamento in house rappresenta, per entrambe le tipologie di attività, una facoltà delle amministrazioni, al pari dell"esperimento di una procedura competitiva per l"affidamento del servizio (o per la selezione del socio "operativo" della società pubblica) (e ciò perché, sia l"art. 4, comma 8, del D.L. n. 95/12 sia l"art. 34, commi 20 e 21, del D.L. n. 179/12 hanno riaffermato la possibilità di gestire dal 1 gennaio 2014 le attività strumentali e i servizi pubblici locali con modalità in house, sempre ché siano sussistenti i requisiti previsti dall"ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta);
  4. l"articolo 4 del D.L. n. 95/12 e l"articolo 34, commi 20 e 21, del D.L. n. 179/12, hanno imposto alle amministrazioni di regolarizzare tutte le gestioni non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea entro il 31 dicembre 2013;
  5. per quanto riguarda i SPL, in particolare, l"articolo 34, commi 20 e 21, del D.L. n. 179/12, imponeva alle amministrazioni di adeguare, entro il 31 dicembre 2013, gli affidamenti in essere non conformi, pubblicando, entro la stessa data, una relazione che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisca i contenuti degli obblighi di servizio pubblico imposti, indicando le eventuali compensazioni economiche;
  6. per quanto riguarda, invece, le attività strumentali, le società controllate dalle amministrazioni (e, dunque, anche le società in house) passate indenni agli obblighi di dismissione disciplinati dall"articolo 4, commi 1-3, del D.L. n. 95/12 alla data del 31 dicembre 2013, potranno ricevere affidamenti a decorrere dal 1° gennaio 2014 "nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house […]" (articolo 4, comma 8);
  7. se si eccettua la relazione disciplinata all"articolo 34 citato da redigere e pubblicare nel caso di gestioni non conformi di servizi pubblici locali, il quadro normativo vigente sminuisce le differenze, in termini di adempimenti gravanti sulle amministrazioni, riconducibili alla natura delle attività affidate, tra società strumentali e società impiegate per la gestione ed erogazione di SPL;
  8. tuttavia, preme precisare che, quanto alla natura dei servizi, conformemente alle indicazioni fornite sul punto dalla giurisprudenza, si osserva che "un determinato servizio può essere qualificato come pubblico solo se l"attività in cui si realizza è diretta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività, esulando dal relativo ambito le prestazioni, di carattere strumentale, rese al soggetto preposto al suo esercizio" (cfr. in argomento Cass. Civ., Sez. Un., 3.8.2006, n. 17573, Consiglio di Stato, sez. V – 12/10/2004 n. 6574, Corte di Cassazione, sez. unite civili – 19/4/2004 n. 7461, Consiglio di Stato, sez. IV – 29/11/2000 n. 6325, sentenza del TAR Reggio Calabria del 24 ottobre 2007, n. 1076, Tar Lazio del 5 giugno 2007, n. 5192 e Tar Lombardia del 25 agosto 2003, n. 1189;
  9. muovendo dal criterio sopra indicato, la giurisprudenza ha, di volta in volta, qualificato determinate attività come servizi strumentali (ad esempio, la manutenzione degli immobili comunali o la custodia, pulizia, giardinaggio, manutenzione del cimitero), poiché svolte esclusivamente a favore dell"ente locale, distinguendole dai servizi pubblici locali, svolti direttamente a beneficio della collettività;
  10. il Consiglio di Stato (Sez. V, Sentenza 1 aprile 2011, n. 201) ha individuato tre principali condizioni che devono sussistere affinché l"attività in questione sia qualificabile come "strumentale": i) il servizio è volto a soddisfare esigenze dell"amministrazione e non è direttamente fruibile dai cittadini; ii) il rischio di gestione è assunto dall"amministrazione affidante; iii) la remunerazione del servizio è a carico dell"amministrazione nell"ambito del rapporto bilaterale con l"appaltatore.

Alla luce di quanto sopra espresso, l"Antitrust, sulla base delle informazioni fornite dal Comune istante, ha ritenuto che una società che gestisce rilascio di autorizzazioni al transito in ZTL e la realizzazione di eventi culturali, turistici e sportivi offerti gratuitamente alla comunità sia da ritenere alla stregua di una società "strumentale". Tale qualificazione, almeno per quanto attiene alla realizzazione di eventi culturali, turistici e sportivi non può ritenersi soddisfacente, in quanto – a ben guardare, in specie i servizi turistici – non possono essere considerati alla stregua di servizi diretti a soddisfare esigenze dell"amministrazione, non direttamente fruibili dai cittadini.

Per contro, quando la società svolga, ad esempio, la gestione dei parcheggi a pagamento e le prestazioni concernenti l"ormeggio dei natanti appaiono essa deve annoverarsi tra i servizi pubblici locali. Alla luce di questo discrimen, l"Autorità auspica che il Comune tenga nella massima considerazione l"esigenza di conformare le gestioni esistenti ai principi concorrenziali previsti dalla normativa europea, in ottemperanza alle prescrizioni dell"articolo 4 del D.L. n. 95/12 e dell"articolo 34, commi 20 e 21, del D.L. n. 179/12.



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