Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-07-31

SPENDING REVIEW E FONDAZIONI DI PARTECIPAZIONE – C. Conti Lazio 151/13 – Alceste SANTUARI

La Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Lazio, con delibera 24 luglio 2013, n. 151, ha ribadito che alle fondazioni partecipate dagli enti locali si devono applicare tutte le limitazioni e restrizioni previste in generale per le società, enti ed aziende partecipate dai medesimi enti locali.

La delibera merita di essere attentamente esaminata, al fine di svolgere alcune considerazioni, che non trovano chi scrive d"accordo con la posizione espressa dai giudici contabili.

Il caso di specie riguarda la Fondazione ONLUS "Museo della Shoah", costituita da tre associazioni ebraiche e dal Comune di Roma e alla quale, successivamente all"atto di fondazione, hanno aderito anche la Provincia di Roma e la Regione Lazio.

Il Collegio, dopo aver inquadrato la fattispecie giuridica delle fondazioni di partecipazione, alle quali – come è noto – possono (rectius: potevano?) partecipare anche gli enti locali, si sofferma ad esaminare le questioni ad esso sottoposto dal Comune di Roma, che di seguito ricapitoliamo:

  1. sono applicabili anche alle fondazioni di partecipazione le modalità di assunzione, sia a tempo determinato che indeterminato, e i vincoli di spesa del personale previsti dagli artt. 18 e 76, d.l. n. 78/2018, convertito con modificazioni dalla l. n. 133/2008?

Richiamando la posizione espressa dal Consiglio di Stato (sez. V, sentenza n. 7393 di data 12 ottobre 2010 e Sez. V sentenza n. 66/2013) e dalla Cassazione (civile, Sez. Un., 7 aprile 2010, n. 8225), i giudici contabili attribuiscono valenza pubblica ai soggetti privati quando per essi ricorrano i seguenti elementi: 1. costituzione da parte di un ente pubblico; 2. presenza maggioritaria di fonti pubbliche di finanziamento; 3. esistenza di controlli da parte di soggetti pubblici; 4. ingerenza pubblica nella gestione dell"ente.

Allo scopo di sostenere l"identificazione della fondazione quale soggetto di diritto pubblico, i giudici contabili nella delibera de qua richiamano altresì la sentenza della Cassazione Civile, sez. unite, 7 luglio 2011, n. 14958, secondo cui ricorre la figura dell"organismo di diritto pubblico per la fondazione in cui ricorrano tutti e tre i requisiti richiesti dall"art. 3, comma 26, d. lgs. n. 163/2006;

  1. requisito personalistico, trattandosi di soggetto dotato di personalità giuridica di diritto privato;
  2. requisito dell"influenza dominante del soggetto pubblico, trattandosi di ente privato finanziato dall"Ente pubblico socio, oltre che dotato di organo direzionale a designazione totalitaria di provenienza pubblica;
  3. requisito teleologico, trattandosi di ente destinato a realizzare funzioni di carattere generale proprie dell"Ente pubblico socio.

Dall"esame del bilancio della Fondazione ONLUS "Museo della Shoah" si evince che le attività della stessa sono alimentate quasi totalmente da fondi pubblici. A ciò si aggiunga che i rappresentanti dei soci fondatori pubblici negli organi della fondazione sono vincolati nell"esercizio del loro mandato, all"osservanza degli indirizzi e delle direttive degli organi politici degli Enti fondatori e la Fondazione trasmette agli enti fondatori annualmente un programma delle attività che intende svolgere, corredato dal relativo piano finanziario e di una relazione sull"attività svolta. E ciò anche sulla scorta della previsione di una legge regionale "ad hoc" che stabilisce la partecipazione (anche finanziaria) della Regione Lazio alla Fondazione in parola.

Ora, alla luce degli elementi sopra descritti, il Collegio ha ritenuto di identificare nella Fondazione la presenza della "dominanza pubblica", parametro integrato dalla quasi totalità dei finanziamenti di derivazione pubblica e dalla presenza di rappresentanti di enti pubblici negli organi amministrativi e direzionali della Fondazione.

Inoltre, i giudici contabili hanno ritenuto di individuare nell"attività della Fondazione anche il requisito teleologico sopra descritto, considerando che la Fondazione risulta finalizzata al perseguimento e soddisfacimento di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale. A suffragio di tale interpretazione, la Corte dei conti laziale cita anche la previsione della l.r. Lazio (n. 3 del 2010) sopra richiamata secondo cui la partecipazione dell"Ente Regione è connessa ad una finalità di promozione socio-culturale dell"Ente pubblico perseguita a mezzo di "un soggetto solo formalmente dotato di personalità giuridica distinta".

I requisiti sopra ricordati (costituzione/partecipazione da parte di uno o più enti pubblici, realizzazione di un fine pubblico con l"impiego di finanziamenti pubblici e con modalità di gestione e controllo direttamente collegabili alla volontà degli enti pubblici soci) hanno fatto dunque ritenere al Collegio che la Fondazione ONLUS "Museo della Shoah" debba essere considerata alla stregua, benché dotata di autonoma personalità giuridica di diritto privato, di un "semplice modulo organizzativo dell"ente pubblico socio, al pari di altre formule organizzative aventi parimenti natura pubblicistica (aziende speciali e istituzioni).

Così interpretando, a giudizio della Corte dei conti del Lazio, la Fondazione assume la veste di un"entità strumentale dell"ente pubblico ovvero una modalità di gestione dell"interesse generale perseguito, con conseguente applicabilità alla medesima dei vincoli e delle limitazioni previste dal d.l. n. 78/2010.

Riteniamo che una siffatta ricostruzione dello strumento fondazionale per lo specifico settore di intervento del Museo della Shoah non possa essere condiviso. Invero, se da un lato le fondazioni di partecipazioni acquistano un valore "strumentale" per gli enti pubblici che intendono costituirle ovvero parteciparle in presenza di servizi / attività che attengono alle competenze e responsabilità istituzionali degli enti locali, dall"altro, la stessa natura non può essere riconosciuta a quelle fondazioni, come sembra essere quella di specie, che si costituiscono per esplicita volontà di soggetti privati (nel caso in argomento poi sotto forma di associazioni non profit) e di un ente locale al fine di promuovere un fine, certo rivestito di interesse collettivo, ma non certo da ricondurre nella sfera di competenza degli enti locali. In altri termini, si intende affermare che la Fondazione ONLUS "Museo della Shoah" non può essere considerata un modulo organizzativo di intervento per l"erogazione di un servizio ovvero per la realizzazione di interventi di natura pubblica, che avrebbero potuto essere implementati attraverso l"utilizzo di altre formule giuridiche, in specie pubbliche.

Ciò non farebbe venir meno, in linea generale, gli altri requisiti che integrano la fattispecie dell"organismo di diritto pubblico anche in presenza di soggetti dotati di autonoma personalità giuridica di diritto privato, come nel caso di specie, ma contribuirebbe ad identificare la fondazione di partecipazione non alla stregua di un modello gestorio impiegato dagli enti pubblici territoriali. Invero, è importante che la fondazione (anche nella sua declinazione di partecipazione) rimanga ancorata ad un atto di destinazione patrimoniale attraverso cui si realizza una finalità di pubblica utilità, così come peraltro disciplinato dal codice civile del 1942 e non dal TU sugli enti locali!

Attribuendo alla fondazione di specie la qualifica di organismo di diritto pubblico, la Corte dei Conti del Lazio, conseguentemente, risponde affermativamente agli altri due quesiti posti dal Sindaco di Roma Capitale, ossia:

  1. alla fondazione si applica la normativa in ordine alle limitazioni e ai vincoli di spesa per il personale previsti dal d.l. n. 78/2010 indipendentemente dalla misura della partecipazione ovvero subordinatamente alla sussistenza di una partecipazione maggioritaria?

Sul punto, il Collegio riconosce la differenza intercorrente tra fondazioni di partecipazione e società, per le quali la misura della partecipazione al capitale sociale è direttamente proporzionale all"influenza maggioritaria o dominante nell"assemblea ordinaria, ai sensi dell"art. 2359 c.c. Per le fondazioni, invece, valgono le previsioni statutarie che possono invero stabilire che nel consiglio di amministrazione ovvero in altri organi previsti dallo statuto siano presenti rappresentanti degli enti locali, anche a prescindere dalla quota di patrimonio apportato alla fondazione. In questo senso, correttamente, la Corte dei Conti riconosce che con riferimento alla struttura della fondazione, gli organi di governo della fondazione medesima (anche di partecipazione) hanno natura "servente" rispetto allo scopo indicato dal fondatore – ente pubblico e cristallizzato nel negozio di fondazione, tale da divenire immodificabile anche per lo stesso fondatore successivamente al riconoscimento della personalità giuridica. Questo richiamo avrebbe potuto far propendere la Corte dei Conti laziale a sviluppare un altro tipo di reasoning, volto soprattutto ad identificare proprio nel patrimonio l"elemento fondamentale dell"azione e degli interventi della fondazione, cui tutto l"apparato gestionale ed organizzativo della fondazione risulta infatti essere "servente". La fissità e perpetuità del patrimonio inducono infatti a ritenere che siano essi pubblici ovvero privati i soci aderenti o costituenti il patrimonio non può essere in alcun modo distolto rispetto alla finalità statutaria indicata. E ciò indubbiamente rappresenta un elemento di forte diversità rispetto ai moduli societari, nei quali, attraverso le deliberazioni assembleari, i soci, specie se di maggioranza, possono non solo approvare aumenti di capitale ma finanche modificare lo scopo societario.

  1. alla fondazione si applica il principio del carattere onorifico sia della partecipazione agli organi collegiali che della titolarità di organi dei predetti enti di cui all"art. 6, commi 2 e 5, d.l. n. 78/2010, secondo l"interpretazione autentica di cui all"art. 35, comma 2 bis, l. n. 35/2012 e in tal caso si può prescindere dalla misura della partecipazione?

Benché ONLUS, sostiene il Collegio, qualificazione fiscale per la quale il comma 2 bis escluderebbe l"applicabilità della disposizione, atteso che la ratio della norma è "ispirata al rigore finanziario ed al contenimento delle spese", anche per i membri consigli di amministrazione delle ONLUS deve essere prevista la carica onorifica. E ciò soprattutto in quanto la fondazione in oggetto "è da ricondursi ad un mero modulo organizzativo della P.A., finalizzato al conseguimento dell"interesse generale dell"Ente pubblico/Enti pubblici fondatori"

Ancora una volta, i giudici contabili ritengono la fondazione quale "modello organizzativo della P.A", "piegando", conseguentemente, la fattispecie giuridica di diritto privato alle esigenze pubblicistiche degli enti territoriali, quando – al contrario – la fondazione ha impresso ex lege la realizzazione di finalità di pubblica utilità, alle quali gli enti territoriali possono aderire e condividere. Come dire, di quelle finalità gli stessi riconoscono la valenza e la portata comunitaria, tanto da intervenire, anche finanziariamente, affinché dette finalità possano inverarsi.



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