Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Feresin Elena - 2014-07-30

SPENDING REVIEW TER - GLI APPALTI PUBBLICI TRA OBBLIGHI PUBBLICITARI E CENTRALI DI COMMITTENZA – Elena FERESIN

Il decreto legge n. 66 del 24 aprile 2014 (pubblicato in G.U. Serie Generale n. 95 del 24 aprile 2014), convertito con la legge n. 89 del 23 giugno 2014 (in G.U. Serie Generale n. 143 del 23 giugno 2014) in vigore dal 24 giugno 2014 (cc.dd. Spending Review ter) prosegue l"opera di razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica già intrapreso con le due precedenti Spending Review 1 e bis - rispettivamente decreto legge 52/2012, convertito con legge 94/2012, e decreto legge 95/2012, convertito con legge 135/2012 -, nonché di moralizzazione della pubblica amministrazione nell"uso delle finanze pubbliche e ciò mediante un innesto di alcune disposizioni nel sistema normativo dell"anticorruzione ed in particolare in merito alla trasparenza amministrativa, quale misura di spicco per la lotta alla corruzione (legge 190/2012 e decreti legislativi attuativi nn. 33 e 39 del 2013).

Qui di seguito verranno analizzati i passaggi più rilevanti delle disposizioni del decreto legge e della relativa legge di conversione in commento volti ad attualizzare le predette finalità.

L"articolo 8, 1° comma, rimodella e implementa alcuni obblighi pubblicitari di cui al decreto legislativo n. 33/2013.

Quest"ultimo funge da contenitore giuridico privilegiato, con il quale il legislatore ha inteso accorpare gli obblighi pubblicitari già esistenti nell"ordinamento giuridico e facenti capo alle pubbliche amministrazioni - svolgendo sotto questo profilo una funzione ricognitiva e di coordinamento degli obblighi in parola -, ma anche innovare e modificare l"assetto normativo sul fronte degli adempimenti pubblicitari creando, per l"appunto, nuovi obblighi di pubblicità, che come dimostra l"articolo 8 in commento, possono definirsi a produzione continua, in quanto il legislatore li sta via via incrementando e affinando.

Infatti, l"articolo 8 riscrive il 1° comma dell"articolo 29 del decreto legislativo n. 33, disponendo a carico della pubblica amministrazione l"obbligo della pubblicazione dei documenti e allegati del bilancio preventivo e del conto consuntivo (non più i soli dati relativi al bilancio di previsione e consuntivo, così come voleva la prima versione del comma in questione che, tra l"altro, avrebbe richiesto un"operazione di estrapolazione e sintesi di queste informazioni da parte del soggetto pubblico obbligato) entro 30 giorni dalla loro adozione (assegnando una tempistica assente nella formulazione originaria del comma), nonché i dati concernenti il bilancio di previsione e consuntivo in forma sintetica, aggregata e semplificata, anche con ricorso a rappresentazioni grafiche, al fine di garantire la piena accessibilità e comprensibilità.

Inoltre, la norma in commento introduce nel corpo dell"articolo 29 del decreto legislativo n. 33, il comma 1-bis, che veicola un nuovo obbligo per le pubbliche amministrazioni, cioè quello di pubblicare e rendere accessibili i dati relativi alle entrate e alla spesa di cui ai rispettivi bilanci preventivi e consuntivi in formato tabellare aperto, che ne consenta l"esportazione, il trattamento e il riutilizzo ai sensi dell"articolo 7 del medesimo decreto legislativo n. 33 e secondo uno schema tipo e delle modalità definende in un d.p.c.m. da adottare, sentita la Conferenza unificata, entro 30 giorni dall"entrata in vigore della legge di conversione (articolo 8, comma 3-bis).

L"articolo 8 riformula il 1° comma dell"articolo 33 del decreto legislativo n. 33, richiedendo alle pubbliche amministrazioni la pubblicazione di un indicatore di tempestività dei pagamenti (ora definito annuale) relativo alle tempistiche medie di pagamento dei beni, servizi e forniture (incomprensibile mancanza è quella concernente i lavori pubblici, nonostante la circolare del Ministero dello Sviluppo economico - Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 23 gennaio 2013, prot. n. 0001293 abbia chiarito che la disciplina del decreto legislativo 231/2002, modificato dal decreto legislativo 192/2012 e attuativo della Direttiva 7/2011, volta a fronteggiare i ritardati pagamenti della pubblica amministrazione "si applica ai contratti pubblici relativi a tutti i settori produttivi, inclusi i lavori, stipulati a decorrere dal 1° gennaio 2013, ai sensi dell'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 192 del 2012" con alcuni passaggi motivazionali - ex art. 296, 2° comma del TFUE - di richiamo ai considerando del provvedimento comunitario e tra questi in particolare all"11°), oltreché dell"indicatore trimestrale di tempestività dei pagamenti a partire dal 2015.

Detti indicatori saranno oggetto di un d.p.c.m. sulle modalità di pubblicazione da adottarsi entro 30 giorni dall"entrata in vigore della legge di conversione (articolo 8, comma 3-bis).

A quanto pare i predetti obblighi pubblicitari si assommano a quelli già previsti dalla legge n. 64/2013 (cfr. articolo 7, 4° comma: quali ad esempio la comunicazione - previa registrazione sulla piattaforma elettronica di cui alla legge citata e nel rispetto della tempistica lì assegnata - dell"elenco dei debiti certi, liquidi ed esigibili maturati e non estinti, e i dati identificativi del creditore, ai fini della successiva cessione o certificazione, nonché la data del pagamento e l"aggiornamento dei debiti estinti, a pena delle conseguenze che possono derivare dall"inosservanza di detti obblighi che vanno dalla responsabilità disciplinare e dirigenziale all"irrogazione della sanzione amministrativa  pecuniaria ammontante a euro 100,00 per ogni giorno di ritardo) e in parte sembrano sovrapporsi.

Ci si riferisce sotto quest"ultimo profilo all"articolo 7, comma 7-quater della legge n. 64 che contiene l"obbligo, decorrente dal 30 settembre 2013, di pubblicare mensilmente sul sito del Ministero dell"economia e finanze i dati relativi all"andamento dei pagamenti dei debiti relativi a somministrazioni, forniture, appalti, prestazioni professionali.

Inoltre, l"articolo 7-bis, 4° comma della legge n. 64 citata prevede che entro il 15 di ogni mese le pubbliche amministrazioni comunichino i debiti per i quali sia stato superato il tetto degli interessi moratori di cui al decreto legislativo 231/2002, come modificato da quello successivo 192 sopra citato, decorrenti automaticamente dalla scadenza dei termini previsti per i pagamenti, prescindendo per espressa previsione normativa dalla costituzione in mora.

Il 5° comma dell"articolo 8 prevede l"emanazione di un ulteriore d.p.c.m. entro 30 giorni dall"entrata in vigore del decreto in commento nel quale verranno indicati gli obiettivi di riduzione della spesa pubblica per le pubbliche amministrazioni di cui all"articolo 11 del decreto legislativo n. 33 citato, le quali potranno beneficiare di misure premiali - sotto forma di minori riduzioni della spesa pubblica relativa allo specifico ente - nell"eventualità in cui esse a) acquistino a prezzi più vicini a quelli di riferimento, ove esistenti, b) registrano minori tempi di pagamento dei fornitori (rectius appaltatori) e c) facciano ampio ricorso agli strumenti di acquisto delle centrali di committenza (CONSIP spa, centrali di committenza regionali e Soggetti Aggregatori).

Dalla formulazione del comma non è chiaro se i presupposti elencati sub lettere a), b) e c) e richiesti ai fini del riconoscimento del beneficium detractionis siano alternativi o cumulativi tra loro.

Il comma 8° autorizza le medesime pubbliche amministrazioni a ridurre gli importi dovuti a fronte dei contratti in essere e degli affidamenti per i quali sia già intervenuta l"aggiudicazione, anche solo provvisoria, nella misura del 5 per cento per la durata residua.

E" evidente che quest"ultima parte del comma in esame riferito alla "durata residua dei contratti" potrà applicarsi soltanto nell"ipotesi in cui il contratto sia in fase di esecuzione, mentre nella diversa ipotesi in cui sussista soltanto l"aggiudicazione dell"appalto la decurtazione de qua avrà una ricaduta, com"è ovvio, sull"intero rapporto contrattuale interamente da eseguire una volta concluso il contratto d"appalto.

Questa riduzione evoca il potere impositivo dell"ente committente pubblico qualora pretenda dall"appaltatore l"esecuzione aggiuntiva del cc.dd. quinto d"obbligo di cui all"articolo 132 del decreto legislativo 163 e all"articolo 161, 4° e 12° comma del decreto presidente della repubblica 207/2010 e s.m.i. o meglio di prestazioni quantitativamente aggiuntive entro tale misura prevista per legge senza che quest"ultimo possa vantare pretese economiche, oppure,  la riduzione entro la medesima misura delle prestazioni oggetto dell"appalto senza che egli abbia diritto ad alcun indennizzo (articolo 162 decreto presidente della repubblica n. 207 citato).

Le parti posseggono la facoltà di rinegoziare il contratto limitatamente al corrispettivo, in quanto se avvenisse diversamente e cioè se la rinegoziazione ritoccasse altri aspetti contrattuali (oggetto del contratto, termini di esecuzione, ecc.) equivarrebbe a un"illegittima modifica delle condizioni enunciate nel bando di gara o nella lettera-invito cristallizzate nella relativa offerta tecnica ed economica.

La giurisprudenza ha sempre visto con sfavore la rinegoziazione dopo l"aggiudicazione (CdS, sez. V, 14 luglio 2003 n. 4167; CdS sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281).

A tal proposito si rammenta sulla questione anche la circolare n. 12727 del 15 novembre 2001 della Presidenza del consiglio dei ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie intitolata "Divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare dopo l"aggiudicazione" che all"epoca recepiva le indicazioni (divieto di rinegoziazione) della Commissione CE.

Si segnala che analoga disposizione (riduzione del 5 per cento del valore del contratto) era già presente nel nostro ordinamento per gli acquisti di beni e servizi nel settore sanitario (art. 15, 13 ° comma, lettera a) Spending Review bis).

Inoltre, resta confermato il potere di recesso dell"appaltatore con effetto dal 30° giorno successivo alla relativa comunicazione.

L"articolo 9, 1°, 2° e 3° comma, introduce la figura dei Soggetti Aggregatori il cui elenco figurerà nell"Anagrafe delle Stazioni appaltanti di cui all"articolo 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, quali nuovi protagonisti che debuttano sulla scena della contrattualistica pubblica.

Nell"elenco figureranno la CONSIP spa, le centrali di committenza costituite facoltativamente dalle Regioni singolarmente o in forma associata con altre Regioni, nonché i soggetti diversi dai primi due i quali, subordinatamente alla proposizione della domanda di iscrizione in base ai requisiti che verranno individuati da un decreto ministeriale da emanarsi entro 60 giorni dall"entrata in vigore del decreto legge, risultano svolgere analoghe funzioni di centrali di committenza, oltre ai valori di spesa ritenuti significativi per l"acquisizione di beni e servizi in riferimento ad ambiti anche territoriali ottimali per l"aggregazione della domanda.

Anche questo aspetto della nuova disciplina appare in sovrapposizione con normative già in vigore.

Infatti, la creazione di un elenco delle centrali di committenza era già posta a carico del Commissario straordinario di cui alla Spending Review 1, (articolo 1, 11° comma del decreto legge 52/2012 convertito in legge 94/2012).

Con altro decreto da emanarsi entro 90 giorni dall"entrata in vigore del decreto legge verrà istituito un Tavolo tecnico dei Soggetti Aggregatori.

Il Tavolo Tecnico avrà il compito di analizzare e individuare  le categorie e i servizi nonché le soglie non superabili.

Le funzioni assegnate al Tavolo Tecnico ricordano quelle del Commissario straordinario di cui all"articolo 2, 1° comma, e 5, ° comma, della Spending Review 1 al quale "spetta di definire il livello di spesa per acquisti di beni e servizi, per voci di costo delle amministrazioni pubbliche".

Questa nuova realtà soggettiva è accompagnata dalla cc.dd. clausola di invarianza, introdotta in sede di conversione del decreto legge, e che tradotta in termini pratici sta a significare che non vi devono essere nuove spese per la finanza pubblica a fronte della creazione dei Soggetti Aggregatori.

Si prevede altresì che il Tavolo Tecnico ogni 31 dicembre provvederà a mappare i beni e servizi e le soglie che le amministrazioni non potranno superare, pena il mancato rilascio del C.I.G. (Codice Identificativo Gara) con tutte le conseguenze sanzionatorie (sanzione amministrativa pecuniaria compresa tra il 2 e il 10 per cento del valore della transazione) derivanti dall"impossibilità di indicarlo negli strumenti di pagamento, così come previsto dall" articolo 6, 2° comma, dalla legge sulla tracciabilità dei flussi finanziari (legge n. 136/2010 e s.m.i.) e di fatturazione elettronica (decreto legge in commento il cui articolo 25 prevede quale conseguenza per la mancata indicazione del C.I.G. il blocco del pagamento).

Questa sanzione indiretta (mancata assegnazione del C.I.G. che comporta l"applicazione di sanzioni amministrative ad essa collegate in base ad altre normative sopra richiamate) si cumula alle altre sanzioni già previste nella Spending Review bis all"articolo 1, 1 ° comma, ove viene disposto che sono da considerarsi nulli i contratti, conclusi in violazione dell"obbligo di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da CONSIP spa, oltre alla circostanza che dette condotte costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa per il relativo danno erariale prodotto e quantificabile in base alla  differenza tra il prezzo previsto nel contratto rispetto e quelli praticati da CONSIP spa.

Riemerge la facoltà di ricorrere al libero mercato mediante la tradizionale procedura ad evidenza pubblica soltanto se i prezzi risultano più favorevoli rispetto a quelli di CONSIP spa e degli altri Soggetti Aggregatori.

Questa disposizione risolve un dubbio che si era posto con l"entrata in vigore delle Spending Review 1 e bis che non chiarivano, se non limitatamente ad alcuni beni - quali energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile - (art. 1, 7° comma Spending Review 1) se la PA fosse ugualmente obbligata a ricorrere agli strumenti messi a disposizione dalla CONSIP qualora il prezzo risultasse meno conveniente di quello rinvenibile sul mercato.

Unico chiarimento in tal senso è quello apportato dalla legge di stabilità 2013, che all'articolo 1, comma 154, esclude la nullità per i contratti conclusi dalle amministrazioni statali qualora vengano stipulati "ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri prezzo-qualità degli strumenti di acquisto resi disponibili da Consip, purché tra la P.A. e l'impresa fornitrice non siano sorte contestazioni circa l'esecuzione di  contratti stipulati precedentemente".

Ciò significava (assurdamente) che per tutti gli altri contratti la nullità operava in presenza di un prezzo in essi previsto seppur più favorevole di quello rinvenibile negli strumenti messi a disposizione dalla CONSIP spa.

Ora, viene chiarito che è consentito il ricorso al libero mercato mediante le tradizionali procedure ad evidenza pubblica qualora il prezzo lì rinvenuto sia più vantaggioso di quello offerto tramite CONSIP spa o i Soggetti Aggregatori.

Il 4° comma dell"articolo 9 modifica l"articolo 33, comma 3-bis del decreto legislativo n. 163 oggetto di variegati interventi legislativi nel tempo.

In una prima fase l"articolo 23, 4° comma, del decreto legge  n. 201/2011 convertito in legge n. 214/2011 aveva introdotto nell"articolo 33 il comma 3-bis con la seguente previsione: "I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nell'ambito delle unioni dei comuni, di cui all'articolo 32 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici.» con efficacia per le gare bandite dopo il 31 marzo 2012.

In una seconda fase il decreto legge n. 52/2012 convertito in legge n. 135/2012 aggiungeva un periodo per cui la sopra riportata disposizione risultava rimodulata come segue: 3-bis. I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un"unica centrale di committenza l"acquisizione di lavori, servizi e forniture nell"ambito delle unioni dei comuni, di cui all"articolo 32 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici. In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all"articolo 26 della legge 23 dicembre 1999 n. 488 e ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all"articolo 328 del dpr 5 ottobre 2010 n. 207.

In una terza fase l"articolo 1, comma 343° della legge n. 147/2013 introduceva un"eccezione alle procedure ad evidenza pubblica da effettuare obbligatoriamente tramite le centrali di committenza recitando quanto segue: "Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle acquisizioni di lavori, servizi e forniture, effettuate in economia mediante amministrazione diretta, nonché nei casi di cui al secondo periodo del comma 8 e al secondo periodo del comma 11 dell'articolo 125".

Ora viene eliminato il limite numerico lì fissato e riferito ai Comuni con non più di 5.000 abitanti sostituendolo con quello dei Comuni che non siano capoluogo di provincia obbligandoli a procedere per l"acquisizione dei lavori, servizi e forniture:

  1. Mediante le unioni tra i Comuni se esistenti (articolo 32 decreto legislativo n. 267/2000 e s.m.i.);
  2. Costituendo in mancanza dell"unione di cui alla lettera a) una accordo consortile utilizzando i competenti uffici, anche delle provincie;
  3. Ricorrendo ad un Soggetto Aggregatore o alle Provincie ai sensi della legge n. 56/2014;
  4. Ricorrendo agli strumenti elettronici di acquisto gestiti dalla CONSIP spa o da altro Soggetto Aggregatore.

L"inosservanza di questi obblighi determina il mancato rilascio del C.I.G..

Il comma 4° bis dell"articolo 9 aggiunge all"articolo 83, 1° comma, lettera n) del decreto legislativo n. 163 citato il riferimento all"origine produttiva quale elemento valutativo da utilizzare nelle procedure ad evidenza pubblica con offerta economicamente più vantaggiosa.

Il 5° comma dell"articolo 9 fissa entro il 31 dicembre 2014 l"obbligo per le Regioni di costituire o designare obbligatoriamente un Soggetto Aggregatore, se non esistente, per le acquisizioni di beni e servizi, limitando il loro numero complessivo a livello nazionale a 35.

Il 6° comma dell"articolo 9 consente alle Regioni  in alternativa all"obbligo di costituire un Soggetto Aggregatore la costituzione di centrali di committenza - peraltro già facoltizzate a costituirle in base all"articolo 1, comma 455° della legge n. 296/2006 - oppure a stipulare delle convenzioni con CONSIP spa per lo svolgimento di dette funzioni.

Il 7° comma prevede che in attesa di una determinazione annuale dei costi standard per ogni bene o servizio da parte dell"Osservatorio (come veniva già previsto nell"articolo 8 della Spending Review 1), la stessa Autorità (soppressa con l"articolo 19 del decreto legge n. 90/2014 e sostituita dall"ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione - ) entro il 1° ottobre 2014 attraverso la banca dati di cui agli articoli 6-bis del decreto legislativo n. 163 e 62-bis del decreto legislativo n. 82/2005 e s.m.i. un"elaborazione dei prezzi per i beni e i servizi di maggior impatto per la pubblica amministrazione, pubblicando sul proprio sito i prezzi unitari che divengono prezzo massimo di aggiudicazione.

L"inosservanza di queste disposizioni comporteranno la nullità dei contratti stipulati in loro violazione.

Viene riconfermata la sanzione già prevista dalla Spending Review bis.

L"8° comma dispone che i prezzi massimi di riferimento saranno costituiti da quelli delle amministrazioni che hanno acquistato maggiori quantitativi di un determinato bene o servizio.

L"articolo 10 disciplina i compiti di vigilanza dell"AVCP ora ANAC.

Le amministrazioni aggiudicatrici di cui all"articolo 3, 25° comma, del decreto legislativo n. 163  sono tenute a fornire all"ANAC - entro il 30 settembre di ogni anno i dati dei contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria non conclusi dopo il 30 settembre 2014 attraverso centrali di committenza e aventi ad oggetto i beni e servizi individuati dal decreto di cui al 3° comma dell"articolo in commento, nonché i contratti di pari importo e identico oggetto, conclusi mediante procedura negoziata (articoli 56 e 57 decreto legislativo n. 163) o in esito a procedura aperta o ristretta di cui all"art. 55 del medesimo decreto in cui sia stata presentata un"unica offerta.



Autore

immagine A3M

Visite, contatti P&D

Nel mese di agosto 2020 Persona & Danno ha registrato oltre 241.000 visite.

Articoli correlati