Legislazione e Giurisprudenza, Impresa, società, fallimento -  Mazzon Riccardo - 2014-04-30

SRL: DELIBERAZIONI INVALIDE D'AUMENTO O RIDUZIONE DI CAPITALE E D'EMISSIONE DI OBBLIGAZIONI - RM

In virtù del richiamo operato dal comma quarto dell'articolo 2479 ter del codice civile, nei casi di mancata convocazione dell'assemblea, di mancanza del verbale, di impossibilità o illiceità dell'oggetto e di deliberazioni che modificano l'oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili, l'impugnativa dell'aumento di capitale,

"la delibera di aumento del capitale sociale, impugnata per pretesa violazione del diritto di opzione spettante ai soci, in quanto viziata da anomalie nel procedimento di approvazione con particolare riguardo alle modalità di calcolo del quorum deliberativo, non è affetta da nullità rilevabile d'ufficio per illiceità dell'oggetto, ma è soltanto annullabile, non avendo tale violazione alcuna valenza di ordine generale, essendo invece funzionale all'interesse dei singoli soci a mantenere inalterata la partecipazione proporzionale al capitale sociale anche in caso di aumento del capitale medesimo; in effetti, la deliberazione assembleare di una società per azioni, di cui si assuma la non corretta modalità di computo delle maggioranze all'uopo occorrenti ai fini del quorum deliberativo, è meramente annullabile e non inesistente; infatti, la sua difformità al modello legale, già nel contesto normativo anteriore alla riforma societaria di cui al d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6 ne lascia permanere i lineamenti essenziali, trattandosi di una decisione assunta dai soci con la proclamazione del risultato ed è un atto giuridico certamente venuto ad esistenza, laddove la conseguenza dell'inesistenza sarebbe contraria alle fondamentali esigenze di certezza e di affidamento che ispirano (ed ispiravano anche nel regime anteriore alla riforma societaria) la disciplina degli art. 2377 ss. c.c." (Cass. civ., sez. I, 20.1.2011, n. 1361, GDir, 2011, 13, 35, GCM, 2011, 1, 94, GC, 2011, 3, 614, RDCo, 2011, 2, 429 - ulteriormente, la mancata offerta di opzione di quote per aumento di capitale sociale non rappresenta motivo di invalidità ed inefficacia della delibera ex art. 2377 c.c., in quanto non influisce sulla legittimità della stessa: infatti la mancata offerta di opzione potrà dare luogo esclusivamente ad una tutela di tipo risarcitorio, senza tuttavia incidere sulla posizione dei terzi acquirenti in buona fede. Perché la prelazione abbia effetti reali è infatti necessario che abbia fonte legale e che sia espressamente previsto dalla legge il riscatto quale rimedio per il caso di sua violazione. In difetto la prelazione, ancorché prevista dalla legge, non potrà che assumere un contenuto obbligatorio fondando un'azione risarcitoria in favore del socio pretermesso, oltre che un'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori: Trib. Nola 14.2.2005, FP, 2006, 1, 173 -  cfr., amplius, "LE SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA - ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI", CEDAM 2013, Riccardo MAZZON),

della riduzione del capitale o della emissione di obbligazioni non può essere proposta dopo che siano trascorsi centottanta giorni dall'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, novanta giorni dall'approvazione del bilancio dell'esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita; resta comunque salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi:

"l'art. 2504 quater c.c. espressamente prevede che, una volta eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione, l'invalidità del medesimo non possa più essere pronunziata e la tutela "reale", in cui tale pronunzia si sostanzierebbe, viene sostituita dalla tutela "obbligatoria" del previsto risarcimento del danno. La "ratio" di una siffatta disposizione, chiaramente, si rapporta alla necessità di tutela del pubblico affidamento (connesso all'intervenuta pubblicazione dell'atto) ed a quello che può, ormai, considerarsi come un principio generale del vigente ordinamento societario, cioè quello della "irregredibilità degli effetti organizzativi prodotti", di cui si riscontrano puntuali applicazioni, oltreché nella citata norma, anche negli art. 2332, 2500 bis e 2379 ter c.c. Naturalmente tale principio, applicandosi alla categoria della "invalidità", si applica, ed a ben maggior ragione, a quella della inefficacia: il pubblico affidamento circa l'assetto organizzativo pubblico, riguardando integralmente il patrimonio dei soggetti coinvolti, si riferisce, invero, anche a tutte le pretese creditorie relative a tali patrimoni (qualora esse non abbiano evidenza pubblica ed opponibilità agli altri creditori). Né dicasi che una siffatta disposizione normativa (quella di cui all'art. 2504 quater c.c.), privando il creditore della tutela "reale" nelle forme suddette, possa avere profili di incostituzionalità, per contrasto col disposto dell'art. 2 l. delega 26 marzo 1990 n. 69, che vietava al legislatore delegato di "ridurre in modo sostanziale il livello di protezione accordato dalle disposizioni vigenti…ai creditori": per un verso, infatti, il creditore, che abbia fondate pretese ed abbia fondato timore che la fusione pregiudichi i suoi diritti di credito, ben può chiedere ed ottenere idonee cautele, sia per evitare la pubblicazione dell'atto di fusione, sia per creare sul patrimonio del suo assunto debitore vincoli conservativi di soddisfacimento, che possano essere pubblici ed opponibili agli altri creditori. Né dicasi che una siffatta disposizione normativa (quella di cui all'art. 2504 quater c.c.), privando il creditore della tutela "reale" nelle forme suddette, possa avere profili di incostituzionalità, per contrasto col disposto dell'art. 2 l. delega 26 marzo 1990 n. 69, che vietava al legislatore delegato di "ridurre in modo sostanziale il livello di protezione accordato dalle disposizioni vigenti. ai creditori": per un verso, infatti, il creditore, che abbia fondate pretese ed abbia fondato timore che la fusione pregiudichi i suoi diritti di credito, ben può chiedere ed ottenere idonee cautele, sia per evitare la pubblicazione dell'atto di fusione, sia per creare sul patrimonio del suo assunto debitore vincoli conservativi di soddisfacimento, che possano essere pubblici ed opponibili agli alti creditori" (Trib. Milano, sez. VIII, 5.3.2009, n. 3014, GiustM, 2009, 3, 23).

Si segnalano, in argomento, le seguenti pronunce rilasciate in ambito di esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione,

"è nulla per assoluta carenza di potere la delibera di aumento del capitale sociale con esclusione (o limitazione) del diritto di sottoscrizione adottata dal consiglio di amministrazione di una s.r.l." (Lodo Arbitrale 12.5.2007, BBTC, 2011, 3, 356),

di rinuncia o mancato esercizio del diritto di opzione,

"la rinuncia o il mancato esercizio del diritto di opzione relativo all'aumento di capitale di una società non è suscettibile di revoca, ai sensi dell'art. 2901 c.c., al fine di consentire al creditore di sostituirsi al debitore nell'esercizio dell'opzione stessa, perché effetto della revoca è la declaratoria di inefficacia dell'atto revocato e il conseguente assoggettamento del bene oggetto della rinuncia all'azione esecutiva. La revoca è tuttavia consentita quando l'opzione costituisce un bene in sé, dotato di autonomo valore di mercato, e in questo caso l'azione esecutiva dovrà svolgersi nel rispetto della disciplina dettata dall'art. 2480 c.c. (ora art. 2471, a seguito della riforma del diritto societario introdotta dal d.lg. n. 6 del 2003). Di conseguenza, nell'ambito della disciplina della società a responsabilità limitatala la revoca è subordinata alla dimostrazione che il diritto di opzione sia suscettibile di alienazione secondo la legge di circolazione delle quote stabilita dallo statuto sociale" (Cass. civ., sez. I, 11.5.2007, n. 10879, GCM, 2007, 5, FI, 2007, 12, 3449, GCo, 2008, 6, 1194),

di azzeramento e ricostituzione del capitale,

"è nulla la delibera assembleare di azzeramento e ricostituzione del capitale di una società a responsabilità limitata non preceduta dal deposito da parte degli amministratori della relazione sulla situazione patrimoniale, come previsto dall'art. 2482 bis, comma 2, c.c." (Trib. Milano 17.1.2007, BBTC, 2009, 2, 255),

di trasformazione di srl in spa:

"la delibera di aumento del capitale sociale finalizzata alla trasformazione di una società a responsabilità limitata in società per azioni costituisce adeguamento delle disposizioni statutarie alla disciplina introdotta dal d.lg. n. 6 del 2003 ed è pertanto soggetta al "quorum" agevolato di cui all'art. 223 bis comma 3 disp. att. trans c.c." (Trib. Lanusei 9.2.2005, GCo, 2005, II, 644); "l'art. 223 bis, comma 2 disp. att. trans. c.c., costituisce norma eccezionale inapplicabile alla delibera di aumento del capitale sociale di una società a responsabilità limitata finalizzata alla trasformazione in società per azioni" (Trib. Lanusei 7.9.2004, GCo, 2005, II, 644 - Conforme - Trib. Lanusei 5.10.2004, GCo, 2005, II, 644).

In virtù del richiamo operato dal comma quarto dell'articolo 2479 ter del codice civile, le azioni miranti all'annullabilità o alla nullità

"è affetta da nullità la deliberazione che approva il bilancio annuale di società capitalistica difettivo di alcune componenti dello stato patrimoniale e del conto economico, portante costi inesistenti ovvero di pertinenza di terzi, siccome disattesi il principio di chiarezza e il diritto di informazione, ricorrendo, altresì, repliche inadeguate della società. Nel caso di azione sociale di responsabilità proposta contro un ex amministratore unico per fatti di mala gestio, presupposto il conflitto di interessi socio società, la deliberazione stessa va sottoposta alla condizione della dannosità per la compagine e l'impugnante deve provare, in termini univoci, il vizio dedotto per individuare i due interessi contrastanti" (Trib. Milano 13.2.2007, GM, 2007, 11, 2905),

delle delibere non possono essere proposte, nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio,

"l'autorità giudiziaria non può annullare una delibera assembleare a contenuto negativo, per difetto di interesse all'impugnazione, né può sostituirsi agli organi sociali adottando un bilancio che la maggioranza ha ritenuto di non approvare" (Trib. Roma 10.11.2010, FI, 2011, 6, 1940 – confronta anche Trib. Napoli 22.4.2009, FI, 2009, 11, 3242, secondo cui l'approvazione da parte dell'assemblea del bilancio d'esercizio di una società di capitali contenente una posta relativa al compenso percepito dagli amministratori, qualora non vi sia stata una specifica discussione ed approvazione di tale posta, non integra gli estremi della deliberazione assembleare occorrente per l'attribuzione del predetto compenso che non sia già stabilito dallo statuto),

dopo che è avvenuta l'approvazione del bilancio dell'esercizio successivo:

"i principi generali della chiarezza e della verità, cui deve ispirarsi l'organo preposto alla redazione del bilancio di esercizio, sono i principi cardine che lo stesso legislatore eleva a norme di diritto pubblico, statuendo che la loro non corretta applicazione comporta la nullità della delibera assembleare, avente ad oggetto l'approvazione di un documento contabile non chiaro e non veritiero. Tuttavia, la necessità di una sempre maggiore chiarezza viene ancor di più messa in risalto con la nota integrativa: documento di tipo descrittivo a corredo dello stato patrimoniale e conto economico, avente lo scopo di fornire al lettore del bilancio ulteriori informazioni tali da far comprendere l'iter logico di formazione delle singole poste di bilancio. Allo stesso tempo però lo stesso legislatore se da un lato tutela il diritto dei soci e dei terzi ad essere informati in modo chiaro e veritiero, dall'altro ha ritenuto opportuno introdurre un limite temporale, con apposita norma giuridica (art. 2434 bis c.c.) applicabile per espresso rinvio anche alle s.r.l., secondo cui non è possibile impugnare la delibera di approvazione del bilancio una volta che il bilancio dell'esercizio successivo sia stato già approvato, con l'evidente scopo di garantire il principio generale della continuità aziendale, nonché della certezza e stabilità agli atti societari" (Trib. Milano, sez. VIII, 5.6.2006, n. 6632, DPSoc, 2007, 1, 81).

Nell'impugnazione del bilancio di una società di capitali, l'allegazione dell'irregolarità di una voce non giustifica l'annullamento del bilancio per qualsiasi ragione attinente a quella voce:

"nell'impugnazione del bilancio di una società di capitali, l'allegazione dell'irregolarità di una voce non giustifica l'annullamento del bilancio per qualsiasi ragione attinente a quella voce, ancorché diversa - anche solo in diritto - da quelle originariamente indicate, perché ciò lederebbe il contraddittorio. Infatti la "causa petendi", intesa come elemento di identificazione della domanda sulla quale si radica il contraddittorio, non è costituita esclusivamente dall'allegazione degli elementi del fatto sui quali si fonda la pretesa, ma include necessariamente le ragioni di diritto che giustificano le richieste formulate in giudizio, e questo principio vale anche nelle azioni di nullità, nelle quali il potere d'ufficio del giudice di pronunciare la nullità del contratto deve coordinarsi con il principio della domanda, e non è consentita la dichiarazione di nullità per un motivo diverso da quello indicato dalla parte. (Nella fattispecie la S.C. ha quindi confermato la sentenza di secondo grado, che aveva ritenuto inammissibile la deduzione in appello della irregolarità dell'appostazione nello stato patrimoniale, piuttosto che nel conto economico, delle spese di manutenzione di un immobile locato, mentre in primo grado era stato dedotto soltanto che quelle spese, in quanto costi di manutenzione ordinaria, dovevano figurare, quale credito nei confronti del locatario, nell'attivo del conto economico invece che al passivo come costi di esercizio)" (Cass. civ., sez. I, 9.7.2005, n. 14467, GCM, 2005, 7/8).



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