Legislazione e Giurisprudenza, Impresa, società, fallimento -  Mazzon Riccardo - 2013-09-12

SRL: PUO' IL SINDACO ESERCITARE L'AZIONE EX ART. 2049 DEL CODICE CIVILE? - Riccardo MAZZON

Ci si è chiesti se, in virtù delle responsabilità che ammantano la carica sindacale (il ruolo del sindaco comporta anche una responsabilità per atti sociali, atti sui quali egli ha un potere-dovere di controllo, ma nessuno di intervento: negargli l'unico strumento in tal senso, il ricorso ex articolo 2409 del codice civile, lo porterebbe ad essere esposto ad una responsabilità per fatto del terzo - l'amministratore - rispetto al quale non disporrebbe, in realtà, di alcun potere;

"è ammissibile il ricorso presentato dai sindaci di nomina obbligatoria di una società a responsabilità limitata (art. 2477 comma 2 c.c.) ai sensi dell'art. 2409 c.c. essendo connaturato al controllo sugli atti sociali tipico dei sindaci, il potere di suscitare i provvedimenti della norma da ultimo richiamata al fine di poter ovviare alle "gravi irregolarità" riscontrate durante i loro compiti, dei quali, altrimenti dovrebbero restare impotenti spettatori" (Trib. Milano, 26.3.2010, GM, 2010, 12, 3025 - cfr., da ultimo, "LE SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA - ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI", CEDAM 2013, Riccardo MAZZON),

anche le dimissioni non varrebbero ad esimerlo da responsabilità, posto che la società potrebbe non accettarle o non nominare nuovi sindaci), il sindaco possa o meno utilizzare lo strumento di controllo giudiziario previsto, per le società per azioni, dall'articolo 2049 del codice civile.

La tesi favorevole all'utilizzo nota come, sotto il profilo letterale, l'articolo 2477 del codice civile rinvii alle disposizioni in tema di società per azioni,

"l'estensione della legittimazione ai sindaci di società a responsabilità limitata obbligata alla nomina del collegio sindacale a promuovere la denunzia al tribunale di gravi irregolarità trova fondamento nel rinvio contenuto nell'art. 2477 c.c. alla disciplina del collegio sindacale prevista per le società per azioni" (Trib. Trieste, 21.1.2011, Redazione Giuffrè 2011),

nei casi di sindaco obbligatoriamente nominato

"è infondata la q.l.c. per violazione dell'art. 3 cost. sollevata con riferimento all'art. 2477, comma 4, c.c. come novellato dal d.lg. n. 6 del 2003, nella parte in cui consentirebbe nelle società a responsabilità limitata con collegio sindacale obbligatorio solo ai sindaci e non anche ai soci di promuovere il procedimento di controllo giudiziario. A prescindere dall'opinabilità dell'interpretazione secondo cui il procedimento ex art. 2409 c.c. si applicherebbe alle società con collegio sindacale obbligatorio, l'eventuale differenza in punto di legittimazione si giustificherebbe in ogni caso in ragione della diversità di ruolo tra sindaci e soci" (Corte cost., 29.12.2005, n. 481, RDC, 2006, 4-5-6, 19, RDC, 2005, 10-11-12, 263)

- l'articolo 2409, stesso codice, in effetti fa parte proprio della sezione che si occupa del collegio sindacale delle s.p.a. -:

"i componenti del collegio sindacale di una società a responsabilità limitata sono legittimati ad esperire il rimedio di cui all'art. 2409 c.c. nei casi in cui la loro nomina sia obbligatoria per legge ex art. 2477 commi 2 e 3 c.c." (Trib. Napoli, sez. VII, 14.5.2008, GM, 2009, 10, 2488 – conforme - Trib. Milano, 8.7.2005, FI, 2006, 4, 1239 – conforme, in virtù del richiamo operato dall'art. 2477 c.c. alle norme in tema di collegio sindacale: Trib. Roma, 1.12.2004, GC, 2006, 1, 81 - conforme - Trib. Roma, 6.7.2004, GI, 2005, 1476 – conforme, in quantol rinvio contenuto nell'art. 2477, comma 4, c.c. alle "disposizioni in tema di società per azioni", deve interpretarsi come comprensivo anche dell'art. 2409 c.c.: Trib. Roma, 6.7.2004, Soc, 2005, 359 – conforme - Trib. Udine, 1.7.2004, Soc, 2005, 367).

Peraltro, anche la relazione alla nuova disciplina delle società rileva come l'esclusione del controllo, ex articolo 2409 del codice civile, per le s.r.l., è il contrappeso del riconoscimento di poteri penetranti in capo al socio:

"il procedimento previsto dall'art. 2409 c.c. per il controllo giudiziario della società per azioni non è applicabile alla società a responsabilità limitata, comprese quelle obbligate "ex lege" alla nomina del collegio sindacale, in tal senso deponendo, oltre alla diversità dei connotati attribuiti a tale tipo di società dalla riforma organica di cui al d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6, la formulazione letterale dell'art. 2488 c.c. (nel testo introdotto dal d.lg. n. 6 cit.) e dell'art. 92 disp. att. c.c., nonché, per le ipotesi in cui sia obbligatoria la costituzione del collegio sindacale, la genericità del rinvio alla disciplina delle società per azioni contenuto nell'art. 2477 c.c., il quale va pertanto riferito ai soli requisiti professionali ed alle cause di ineleggibilità, incompatibilità e decadenza dei sindaci previste dagli art. 2397 e ss. c.c., nonché alle rispettive funzioni e ai poteri indicati dagli art. 2403 ss. c.c. - conformemente all'intento manifestato dal legislatore di privatizzare il controllo societario in favore dei singoli soci -, ma non può certamente valere ad assegnare loro il potere di sollecitare il controllo giudiziario in relazione a ravvisate irregolarità gestionali, a ciò ostando la formulazione letterale delle disposizioni vigenti, l'intenzione del legislatore, i diversi connotati attribuiti alle dette società rispetto a quelle per azioni, con la riforma organica delle società di capitali di cui al d.lg. n. 6 del 2003" (Cass. civile, sez. I, 13.1.2010, n. 403, GC, 2011, 3, 499, FI, 2010, 11, 3113, RDoC, 2010, 3, 617, GC, 2010, 3, 575, GCM, 2010, 1, 43, D&G, 2010, 184, RDoC, 2010, 3, 617 – conforme, nel senso che è vietata l'interpretazione estensiva dell'ultimo comma dell'art. 2477 c.c all'art. 2409 c.c. ed è pertanto inammissibile la richiesta di controllo giudiziario sulle S.r.l, siano esse dotate o meno di collegio sindacale, in virtù del principio di sostanziale autonomia ed autosufficienza della nuova disciplina delle S.r.l. (incentrate sull'elemento personale) rispetto alle s.p.a. (incentrate sulla funzione centrale del capitale): App. Napoli, sez. I, 17.5.2005, RGMS, 2006, 2, 1 – conforme – App. Roma 7.4.2005, GC, 2006, 1, 81 – conforme, in sintonia con la diversa connotazione che il legislatore della riforma ha voluto dare a questa tipologia di società: Trib. Lecce 16.7.2004, Soc, 2005, 358).

Ma nel caso, ad esempio, in cui si depauperi la società a favore del patrimonio dei soci stessi, si avrà una divergenza fra gli interessi del patrimonio sociale e quelli dei soci, che potrebbe ripercuotersi in gravi danni per la società e per i terzi:

"l'art. 2477 c.c. sancendo "l'applicabilità alle s.r.l., che abbiano capitale non inferiore a quello delle s.p.a., di tutte le norme previste per tali ultime società in tema di collegio sindacale", importa l'assoggettabilità delle prime anche alla procedura di controllo delineata dall'art. 2409 c.c., "articolo inserito, appunto, nel corpo del par. 3 della sez. VI - bis del nuovo capo V del c.c.". "La previsione normativa appare del tutto compatibile con la chiara scelta di campo attuata dal legislatore della riforma societaria nella residua disciplina delle s.r.l. ove, in mancanza della generale previsione del controllo giudiziario, in precedenza prevista espressamente dall'art. 2488 c.c., l'azione di responsabilità verso gli amministratori viene attribuita ai singoli soci senza alcuna limitazione collegata all'entità della loro partecipazione". Ed invero, la sottolineata diversità degli strumenti di controllo delineati dall'art. 2409 c.c. e dall'art. 2499 c.c. e dei provvedimenti adottabili nelle rispettive sedi, "porta necessariamente a ritenere che, il controllo giudiziario sulla gestione societaria, quale strumento ben più pregnante e invasivo e al contempo più duttile e veloce rispetto all'azione di responsabilità, debba applicarsi perlomeno a quelle s.r.l. che, per dimensioni di capitale, necessitino ancora della garanzia di osservanza delle norme imperative di diritto societario in tema di gestione che solo l'intervento giudiziario ex art. 2409 c.c., può offrire, a tutela anche di interessi pubblicisti e con riguardo ai soggetti estranei alla compagnia societaria". "L'interpretazione offerta del resto appare l'unica idonea ad evitare il palese contrasto delle esaminate revisioni novellistiche con le prescrizioni di cui agli art. 76 e 77 cost., non essendo prevista in alcuna parte delle l. delega n. 366 del 2001 per la riforma del diritto societario l'abolizione del controllo giudiziario sulle s.r.l." (Trib. Treviso 28.9.2004, DPSoc, 2005, 20, 72 – conforme - Trib. Treviso 27.9.2004, VN, 2004, 1628);

è in questi casi che, avvertita l'insufficienza dell'enforcement privato costituito dalla volontà e interesse concorrente dei soci alla conservazione del patrimonio sociale, potrebbe apparire non sconveniente attribuire al sindaco l'opportunità di utilizzare l'azione ex articolo 2409 del codice civile (azione, ad esempio, ampiamente consentita in caso di cooperative a r.l.

"ai sensi dell'art. 2545 quinquiesdecies c.c., il controllo giudiziario di cui all'art. 2409 c.c. è applicabile nei confronti delle società cooperative, comprese quelle che abbiano adottato il modello della società a responsabilità limitata)" (Trib. Salerno sez. I, 26.2.2008, FI, 2008, 9, 2650),

nonché di società sportive professionistiche:

"la riforma apportata dall'art. 8, lett. c), d.lg. n. 37 del 2004, all'art 13 l. n. 91 del 1981, conferma che, relativamente alle società sportive contemplate da quest'ultima norma, la legittimazione attiva riconosciuta alle federazioni sportive nazionali si aggiunge (e non sostituisce) quella prevista dalla norma generale (l'art. 2409 c.c.) e che la denunzia ex art. 2409 c.c. è applicabile anche alle società sportive professionistiche (dotate in ogni caso di collegio sindacale, anche in deroga all'art. 2477 c.c.) che abbiano la forma di società a responsabilità limitata" (Trib. Roma 6.7.2004, Soc, 2005, 359).



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