Legislazione e Giurisprudenza, Impresa, società, fallimento -  Mazzon Riccardo - 2015-05-30

SRL: QUANDO SOCIETA' O ENTI ESERCITANO ATTIVITA' DI DIREZIONE E COORDINAMENTO? - Riccardo MAZZON

quando una società o un ente esercita attività di direzione e coordinamento?

si presume - salvo prova contraria - che l'attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata:

1) dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci; 2) dalla società o ente che, comunque, tali società controlla, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile; 3) dalla società o ente che esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti.

A norma degli articoli 2497-sexies

"l'appartenenza di due imprese partecipanti ad una stessa gara ad una unica società madre che detiene le loro quote al 100% tenuto conto della rilevanza attribuita dal legislatore, ex art. 2497 sexies c.c., alla posizione di controllo della società da parte della capogruppo, costituisce sicuramente un elemento di prova da valutare ai fini dell'imputabilità delle due offerte ad unico centro decisionale" (Cons. St., sez. VI, 5.12.2008, n. 6037 (conferma Tar Lazio, Roma, sez. III, 8.4.2008 n. 2921), FACDS, 2008, 12, 3407),

e 2497-septies del codice civile, si presume - salvo prova contraria: cfr., amplius, il volume: "LE SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA - ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI", CEDAM 2013, Riccardo MAZZON - che l'attività di direzione e coordinamento di società

"la direzione ed il coordinamento di società rappresentano delle "endiadi" il cui tratto caratterizzante è rappresentato dalla direzione unitaria, intesa come esercizio di una pluralità sistematica e costante di incisione sulle scelte gestorie della società subordinata, cioè sulle sue scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale; direzione e coordinamento, quindi, possono sussistere anche quando l'attività sia esercitata nei confronti di un'unica società" (Trib. Pescara 3.2.2009, n. 128 GM, 2010, 11, 2740),

sia esercitata

  • dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci;

"sebbene il bilancio consolidato non debba essere sottoposto all'approvazione dell'assemblea della società capogruppo, le omissioni o le inesattezze che lo inficino possono riverberarsi sulla delibera di approvazione del bilancio d'esercizio della controllante, determinandone l'invalidità per difetto dì chiarezza (nella specie, tuttavia, la mancanza dì chiarezza delle informazioni contenute nel bilancio consolidato è stata esclusa)" (Trib. Milano 17.1.2007, FI, 2007, 6, 1935),

  • dalla società o ente che, comunque, tali società controlla, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile;

"l'art. 2359 c.c., basandosi su di una presunzione, non esclude l'esistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario" (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10.1.2007, n. 81, FATAR, 2007, 1, 175 - confronta però anche l'opinione secondo cui l'art. 2359, comma 1, c.c., è norma che si limita a definire le "società controllate" come quelle oggetto di un controllo di diritto, di un controllo di fatto o di un controllo esterno. La suddetta norma, pertanto, fornisce la definizione normativa della nozione qualificatoria di società controllate, vale a dire degli elementi alternativamente necessari e sufficienti perché una società possa essere considerata controllata; definizione di stretta interpretazione, in quanto preordinata a disporre a carico delle società di capitali limitazioni nella facoltà di acquistare azioni e dunque nella libertà di contrarre. Di conseguenza, al di fuori delle tre fattispecie descritte dalla citata norma, non ne esistono altre che possano integrare gli estremi della "società controllata": T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 25.5.2005, n. 4171, FATAR, 2005, 5, 1594);

  • dalla società o ente che esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti:

"posto che la relazione contrattuale dalla quale scaturisce attività di direzione e coordinamento di società può essere fonte di responsabilità civile soltanto quando dia luogo a direttive della parte contrattuale forte scorrettamente pregiudizievoli per la parte contrattuale subordinata, va escluso ogni profilo di responsabilità qualora i contratti di affiliazione stipulati non impongano all'affiliata alcuna specifica condotta o alcun irragionevole accordo" (Trib. Pescara 2.2.2009, FI, 2009, 10, 2829 – cfr. anche Trib. Pescara 16.1.2009, Redazione Giuffrè, 2009: in tema di abuso di posizione di direzione contrattuale, il rapporto contrattuale di cui all"art. 2497 septies c.c può assumere esterno rilievo giuridico nel caso di responsabilità civile per contrarietà a buona fede soltanto qualora le direttive della parte contrattuale "forte" - in quanto scorrettamente pregiudizievoli per la parte contrattuale "subordinata" - escono dagli altrimenti insindacabili confini dell"autonomia privata e della discrezionalità delle "scelte societarie").

Per fare un esempio, è stato recentemente chiarito che

"il Gruppo Ferrovie dello Stato è un complesso di società soggette ad una unitaria attività di direzione e coordinamento; ciononostante, la direzione unitaria ex art. 2497 c.c. e ss. c.c. non implica un accentramento di funzioni in capo alla Holding, la quale non ha alcun potere di direzione e coordinamento sull'attività di R.F.I. S.p.A. nella sua qualità di gestore dell'infrastruttura per quanto attiene alle funzioni sensibili relative all'accesso all'infrastruttura" (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 13/04/2012, n. 3390, FATAR, 2012, 4, 1251).



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