Legislazione e Giurisprudenza, Impresa, società, fallimento -  Mazzon Riccardo - 2014-05-30

SRL: SI PUO' SOSPENDERE L'ESECUZIONE DELLA DELIBERA ASSEMBLEARE IMPUGNATA? - RM

Con ricorso, depositato contestualmente al deposito, anche in copia, della citazione,

"in materia di società, la sospensione della delibera assembleare può essere disposta soltanto con istanza incidentale, nell"ambito cioè di un procedimento di impugnazione della delibera medesima, e quindi con riferimento ad una delibera tempestivamente impugnata rispetto alla quale l"istanza ha la funzione strumentale di garantire gli effetti della domanda di merito" (Trib. Salerno, sez. I, 11.4.2008, Redazione Giuffrè 2008 – conforme, nel senso che la esperibilità della tutela cautelare "ante causam" prevista nelle disposizioni del procedimento cautelare uniforme, non derogata sul punto dall'art. 23 d.lg. n. 5 del 2003, costituisce regola generale dell'ordinamento processuale, finalizzata alla più ampia tutela delle posizioni soggettive e, pertanto, può subire deroghe solo ove queste siano dal legislatore esplicitate (v., ad es., l'art. 2378 comma 3 c.c. richiamato anche dall'art. 2479 ter comma 4 c.c. e dall'art. 2519 comma 1 c.c., in materia di sospensione dell'esecuzione delle delibere assembleari e, più in generale, delle decisioni dei soci), mentre nell'art. 2476 c.c. mancano concludenti ed inequivoci dati letterali nel senso di siffatta deroga: Trib. Roma 5.8.2004, GM, 2005, 2, 306 - cfr., amplius, "LE SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA - ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI", CEDAM 2013, Riccardo MAZZON),

l'impugnante può chiedere la sospensione dell'esecuzione della deliberazione; in caso di eccezionale e motivata urgenza, il presidente del tribunale,

"a norma delle nuove disposizioni in materia di procedimento societario, nei ricorsi in materia di sospensione delle deliberazioni assembleari di cui all'art. 2378 c.c. il presidente del tribunale può designare un magistrato per la trattazione della fase cautelare, ivi compresa quella inerente i provvedimenti d'urgenza invocati dal ricorrente "inaudita altera parte" delegando a questo giudice anche il potere previsto dall'art. 2378 comma 3 c.c." (Trib. Rimini 27.10.2004, GCo, 2006, 3, 535),

omessa la convocazione della società convenuta, provvede sull'istanza con decreto motivato, che deve altresì contenere la designazione del giudice per la trattazione della causa di merito e la fissazione, davanti al giudice designato,

"nel caso di accoglimento "inaudita altera parte" dell'istanza cautelare di sospensione dell'esecuzione della deliberazione da parte del Presidente, il giudice competente a pronunciarsi sulla conferma, modifica o revoca della cautela concessa va individuato in quello monocratico designato dal presidente che è anche il giudice relatore del collegio competente per "la trattazione della causa di merito"" (Trib. Roma 4.8.2004, GM, 2005, 4, 871 – conforme, nel senso che la sospensione della esecutività della delibera assembleare proposta ex art. 2378 c.c. va decisa dal giudice monocratico e non dal collegio: Trib. Rimini 27.10.2004, GM, 2005, 3, 573),

entro quindici giorni, dell'udienza per la conferma,

"qualora il giudice designato ravvisi la sussistenza dei presupposti del "fumus boni iuris" e del "periculum in mora" in relazione alla sospensione dell'esecuzione della delibera impugnata di azzeramento e ricostruzione del capitale sociale disposta "inaudita altera parte" dal presidente del tribunale ex art. 2378, comma 3 c.c., deve confermare il provvedimento di sospensione" (Trib. Roma 6.10.2004, GM, 2005, 4, 871 – conforme, con la precisazione che il provvedimento di sospensione ex art. 2378 c.c. ha carattere cautelare sicché al relativo procedimento, ai sensi dell'art. 669 quaterdecies c.p.c., è applicabile, in quanto compatibile, la disciplina di cui agli art. 669 bis e ss. c.p.c.: Trib. Ascoli Piceno 19.12.2003, DLM, 2005, 2.3, 145),

modifica o revoca dei provvedimenti emanati con il decreto, nonché la fissazione del termine per la notificazione alla controparte del ricorso e del decreto.

Il giudice designato per la trattazione della causa di merito, sentiti gli amministratori e il sindaco, provvede valutando comparativamente il pregiudizio

"il pregiudizio che legittima la richiesta di sospensione può ben riguardare il solo interesse (formale) del socio al necessario rispetto delle regole preposte al regolare funzionamento del procedimento assembleare" (Trib. Nocera Inferiore 28.7.2003, GCo, 2004, II, 443),

che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società

"in materia societaria, con riferimento ai presupposti di adozione del provvedimento cautelare volto a sospendere una deliberazione di aumento di capitale, ai sensi della nuova disposizione contenuta nell"art. 2378 c.c., il presupposto del pericolo deve essere parametrato non solo sul ricorrente, ma anche rispetto alla posizione della società, il che denota il chiaro intento del legislatore di tutelare la stabilità degli atti della società, quale elemento essenziale per il buon funzionamento della impresa collettiva sul mercato" (Trib. Nocera Inferiore, sez. I, 20.3.2009, Redazione Giuffrè 2009 – conformemente, ad esempio è stata accolta l"istanza, depositata in corso di causa, da un socio di cooperativa edilizia, con la quale chiede la sospensione dell"esecuzione di una delibera del c.d.a., con la quale è stato escluso dalla compagine sociale. Ciò in quanto dal bilanciamento degli interessi emerge da parte del socio un forte interesse alla sospensione della delibera, nonché l"unico strumento in grado di reintegrarlo nei diritti partecipativi, mentre da parte della società il funzionamento e l"interesse della società non subirebbero alcun pregiudizio: Trib. Catania, sez. IV, 13.12.2006, Redazione Giuffrè 2009),

dalla sospensione dell'esecuzione della deliberazione; può, comunque, disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia per l'eventuale risarcimento dei danni.

E' ammissibile il provvedimento di urgenza di sospensione degli effetti della delibera di approvazione del bilancio d'esercizio:

"è ammissibile il provvedimento di urgenza di sospensione degli effetti della delibera di approvazione del bilancio d'esercizio, poiché tale provvedimento benché non abbia di per sé bisogno di atti di esecuzione in senso stretto, non esaurisce i propri effetti nel momento stesso in cui viene adottata, ma, al contrario, è destinata ad esplicare un'efficacia fondamentale per la vita della società, costituendo la premessa di gran parte delle sue successive decisioni e non sussistono ragioni logiche e/o giuridiche per escludere che tali effetti non possano, anche se solo provvisoriamente e non retroattivamente, essere cautelativamente impediti da un provvedimento giurisdizionale" (Trib. Nocera Inferiore, sez. I, 1.7.2008, GM, 2008, 10, 2550 – conforme, costituendo il presupposto di tutte le deliberazioni successive della società e incidendo, sotto il profilo dell'efficacia, sulle stesse: Trib. Verona, sez. IV, 24.9.2007, GDir, 2007, 43, 50).

Anche contro la delibera di nomina a cariche sociali è ammesso il ricorso per ottenerne la sospensione:

"contro la delibera di nomina a cariche sociali è ammesso il ricorso per ottenerne la sospensione" (Trib. Nocera Inferiore 28.7.2003, GCo, 2004, II, 443).

Il provvedimento di diniego della sospensione della delibera impugnata, emanato nell'ambito del giudizio de quo (cfr. paragrafo 18.2. del presente capitolo), non essendo né definitivo né decisorio, non è ricorribile per cassazione ai sensi dell'articolo 111 della Costituzione:

"il provvedimento di diniego della sospensione della delibera impugnata, emanato nell'ambito del giudizio ex art. 2378 c.c., è destinato ad essere assorbito nella sentenza che definirà il giudizio e, quindi, non essendo né definitivo né decisorio, non è ricorribile per cassazione ai sensi dell'art. 111 cost.; lo stesso provvedimento, poi, non assume carattere di definitività neppure a seguito dell'eventuale estinzione del processo, che non determina l'estinzione dell'azione e non preclude la proposizione di una nuova domanda di merito al fine di far valere i diritti dedotti in giudizio" (Cass. civ., sez. I, 7.6.2007, n. 13360, GCM, 2007, 6, DPSoc, 2008, 5, 60).

L'esecuzione della deliberazione dell'assemblea non può essere sospesa quando abbia conseguito interamente i suoi effetti:

"l'esecuzione della deliberazione dell'assemblea può essere sospesa, su richiesta dell'azionista opponente, se ricorrono gravi motivi, salvo che essa abbia conseguito interamente i suoi effetti, poiché in tal caso il provvedimento cautelare del presidente del tribunale comporterebbe, ove fosse emesso, non già la sospensione, bensì la revoca della deliberazione che si pretende viziata" (Trib. Torino 9.6.2003, GI, 2003, 1871).

In linea generale, non è applicabile, al caso di specie, il ricorso ex articolo 700 del codice di procedura civile,

"gli art. 2377 e 2378 c.c. disciplinano i limiti e le modalità d'impugnativa delle delibere assembleari nonché la possibilità di chiederne in via cautelare la sospensione degli effetti; pertanto è inammissibile l'adozione supplementare di provvedimenti cautelari aventi il medesimo contenuto e gli stessi effetti, sotto il profilo funzionale, del provvedimento di sospensiva previsto nell'art. 2378 c.c." (App. Milano 12.3.2004, GCo, 2004, II, 633 – conforme, nemmeno da parte del socio privo della legittimazione ad impugnare la delibera: Trib. S.Maria Capua V. 16.3.2004, GM, 2004, 2490, GM, 2004, 1949),

in quanto misura cautelare atipica, sussidiaria e residuale, applicabile solo in mancanza di rimedi specifici, per evitare un pregiudizio imminente ed irreparabile:

"è inammissibile il ricorso formulato ex art. 700 c.p.c. per tutelare un diritto di credito leso da una delibera assembleare impugnabile con il rimedio cautelare tipico. Il ricorso ex art. 700 è una misura cautelare atipica, sussidiaria e residuale, applicabile solo in mancanza di rimedi specifici per evitare un pregiudizio imminente ed irreparabile. Neppure devono ritenersi ammissibili provvedimenti "ante causam" per tutelare interessi sostanziali relativi a situazioni giuridiche tutelate da procedimenti cautelari tipici, la cui ratio sarebbe elusa dall"applicabilità della tutela d"urgenza" (Trib. Civitavecchia 3.8.2007, Redazione Giuffrè 2007). "l'inibitoria dell'assemblea di una società ex art. 700 c.p.c. incontra il limite - per difetto di residualità - nella previsione dello strumento specifico di reazione ex art. 2479 ter c.c. al deliberato dell'assemblea la cui convocazione si intende contestare e soprattutto nella previsione di uno strumento cautelare tipico, la sospensiva tuttavia in alcune ipotesi eccezionali in cui i tempi tecnici per l'instaurazione del giudizio di impugnazione e l'ottenimento della sospensiva rischiano di frustrare gli interessi del ricorrente in virtù del principio di effettività della tutela giurisdizionale si ritiene ammissibile lo strumento cautelare atipico di cui all'art. 700 c.p.c." (Trib. Verona, sez. IV, 27/01/2012 – www.dejure.it)

In particolari fattispecie, peraltro, la giurisprudenza ne ha consentito l'operatività: in ambito di processo arbitrale non ancora pendente

"in caso di impugnativa di delibera assembleare di s.p.a., compromessa in arbitri, l'adozione della misura cautelare tipica di cui all'art. 2378 c.c. è dalla legge affidata soltanto all'organo arbitrale, ai sensi dell'art. 35 comma 5 d.lg. n. 5 del 2003, salva restando, nel caso di materiale impossibilità di rivolgersi all'arbitro, perché il processo arbitrale non è ancora pendente, ovvero perché l'organo arbitrale non è ancora costituito, la distinta possibilità di ricorrere all'autorità giudiziaria nelle forme e alle differenti condizioni previste dall'art. 700 c.p.c." (Trib. Lucca 27.11.2008, RA, 2008, 3, 397, GC, 2009, 11, 2582)

– a differenza di quanto accade nel caso esso sia già pendente:

"in caso di clausola compromissoria statutaria per arbitrato endosocietario e di impugnativa di delibera assembleare, risulta attribuito esclusivamente agli arbitri il potere decisionale di provvedere in via cautelare sulla sospensiva della decisione impugnata; di conseguenza non residuano spazi alternativi di tutela sia con riferimento alla tutela cautelare atipica che con riguardo a quella tipica prevista dagli artt. 2378 c.c. e 24 d.lg. n. 5.2003 -" (Trib. Catania 14.10.2005, GI, 2006, 7, 1469),

di ricorso diretto ad ottenere l'ordine che non si tenga l'assemblea della società, ove la convocazione sia affetta da vizi,

"può ordinarsi ai sensi degli art. 700 c.p.c. e 23 d.lg. n. 5 del 2003 che non si tenga l'assemblea di società ove la convocazione sia affetta da vizi (nel caso di specie perché convocata da soggetto divenuto socio in violazione della clausola statutaria prevedente, a favore dei soci, il diritto di prelazione nell'alienazione delle quote) che potrebbero legittimare l'impugnazione delle delibere che ne scaturiranno, al fine di evitare il prodursi di conseguenze cui la successiva sospensione ex art. 2378 c.c. non potrebbe integralmente ovviare, come nel caso di diretta incidenza dell'adottanda delibera sul funzionamento degli organi dell'ente (nel caso di specie all'ordine del giorno vi era la revoca del consiglio di amministrazione e la nomina di un amministratore unico)" (Trib. Mantova 20.12.2007, VN, 2008, 1, 295),

di impossibilità di procedere al deposito contemplato dall'articolo 2377 del codice civile:

"l'impossibilità di procedere al deposito contemplato dall'art. 2377 c.c., determina l'inattuabilità della tutela cautelare tipica di cui all'art. 2378 c.c., conseguendone l'ammissibilità della tutela cautelare atipica" (Trib. Bari 3.11.2004, GLBari, 2004).



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