Articoli, saggi, Reato -  Redazione P&D - 2014-01-22

SU ALCUNI EFFETTI DELLA RIABILITAZIONE: LA POSSIBILITA' DI GAREGGIARE - Carol COMAND

L'istituto della riabilitazione svolge la funzione di reintegrare il condannato nella società, ponendolo nella situazione giuridica precedente alla condanna1. Ciò avviene attraverso un giudizio avente ad oggetto una sorta di "prognosi di condotta" attivato ad istanza di parte, che, conclusosi con   provvedimento positivo, successivamente annotato nella stessa sentenza di condanna, comporta l'estinzione delle pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna (art. 178 c.p.)2.

Tra gli effetti conseguenti alla pronuncia di colpevolezza, per alcuni reati, oltre a quelli relativi alle dichiarazioni di recidiva, abitualità nel reato, ovvero di professionalità - l'eventuale iscrizione al casellario giudiziale, già ritenuta dalla Consulta di per sé immune da conseguenze pregiudizievoli è stata qualificata come effetto non penale della precedente condanna (Corte Cost. n. 182/72) -  è possibile annoverare anche l'impossibilità di prendere parte ad eventuali gare d'appalto3.

L'articolo deputato a regolare la dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale ai fini della partecipazione alle gare, peraltro recentemente modificato dalla legge n. 70/2011, fa salva l'ipotesi in cui, fra le cause di estinzione della pena, sia intervenuto provvedimento riabilitativo4.

La possibile efficacia della pronuncia de quo, che di norma comporta l'eventuale rilascio di certificazione priva dell'iscritta condanna, in tale ambito extrapenale, parrebbe peraltro non subire agevoli (indirette) limitazioni, derivanti dall'applicazione di norme regolamentari in materia5.

Ciò, nonostante quanto disposto dall'art. 46 d.lgs 163/2006 - di recente introduzione il comma relativo tassatività delle cause di esclusione6 elencate nell'art. 38 della medesima legge -, abbia non di rado condotto a diverse difficoltà interpretative7.

Le vicende inerenti alle dichiarazione relative al possesso dei requisiti morali8 idonei a garantire dalle possibili ripercussioni negative che si ritiene potrebbero, altrimenti derivare, nell'esecuzione dei lavori, hanno dato vita (pare doveroso, se non obbligatorio, menzionarlo) già nella pregressa sede di gara, a vivaci discussioni.

Con l'entrata in vigore del d.l. n. 70 convertito in legge dalla l. n. 106/11, l'attuale comma 2 dell'art. 38 impone senza ombra di dubbio la dichiarazione di tutte le condanne subite - anche quelle per le quali si sia usufruito della c.d. non menzione - e, per quanto qui d'interesse, ha chiarito la mancata necessità, ai fini di una possibile esclusione, di contemplare nella dichiarazione resa ai sensi del D.p.r. n. 445/00, le condanne per le quali sia intervenuta la riabilitazione9.

Pare quindi possibile convenire con quella parte della dottrina la quale sostiene, sul punto, che qualora si tratti di gare successive all'entrata in vigore delle modifiche normative, grazie alla nuova formulazione dell'ordito normativo di riferimento, quantomeno ai fini della partecipazione alle gare, l'intervenuta riabilitazione possa non costituire oggetto di dichiarazione, da parte dell'interessato10.

Una specifica richiesta ipoteticamente contenuta nella legge speciale di gara, che se non soddisfatta dal concorrente, oltre a non poterne determinare l'esclusione, di primo acchito pare non arrecare nemmeno quelle conseguenze pregiudizievoli per la stazione appaltante riconosciute nell'ipotesi di omissione della dichiarazione della condanna inflitta con il beneficio della "non menzione"11, parrebbe dunque lasciare alle valutazioni del concorrente l'opportunità, sin dal primo momento, di fornire adeguata risposta. (c.c.)

1Così F. - Musco, Diritto penale, 784 ss.

2Le condizioni per ottenere tale pronuncia sono elencate nell'art. 179 c.p. mentre la relativa competenza appartiene, di norma, al Tribunale di sorveglianza (art. 683 c.p.p.)

3L'art. 38 1° co, lettera c) dispone che siano esclusi dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi (né possono stipulare i relativi contratti, i soggetti nei cui confronti sia stato adottato, fra gli altri, provvedimento di condanna ed incidenti sulla moralità professionale. Segue un elenco di condanne per reati dai quali non si può prescindere (ai fini dell'esclusione) ed un elenco dei soggetti rei interessati.

Esclusione e divieto sono destinati ad operare anche (salvo prova di dissociazione da parte dell'azienda) nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara ma in ogni caso non operano nel caso di riabilitazione.

4L'esclusione ed il divieto  non operano nei casi in cui il reato sia  stato depenalizzato, sia intervenuta riabilitazione, il reato è stato sia dichiarato estinto a seguito di condanna.

5Senza voler effettuare alcuna illecita intromissione in materia, parrebbe di difficile operatività la norma regolamentare che vuole, nelle ipotesi e situazioni indicate, la segnalazione al casellario informatico di cui all'art. 7 co. 10 d.lgs n. 163/2006 ostativa, ex art. 38 co.1 dell'attuale lett. h) alla stipula del relativo contratto.

6Non potendo i bandi o le lettere d'invito  disporre ulteriori cause d'esclusione oltre a quelle stabilite dall'art. 38 cit. .

7Parrebbe attestarlo il dato che, tra il primo dicembre 2013 ad oggi (22.0102014), le questioni concernenti in qualche modo la dichiarazione ed il possesso dei requisiti ex 38 d.lgs 163/06, approdate e risolte dal Consiglio di Stato siano state ben 15.

8Pare che le preclusioni legislative sarebbero volte ad impedire l'inquinamento degli appalti pubblici che potrebbe derivare dalla partecipazione di soggetti di cui sia accertata l'insussistenza del dovuto rigore al ricorrere di determinate ed incidenti  circostanze (sul rigore/affidabilità morale richiesto) (Ad. Plen. n. 21/12).

9Mentre per la verifica delle dichiarazioni, il comma 3 dell'art. 38 prescrive l'utilizzo, da parte delle stazioni appaltanti del certificato c.d. integrale, di cui all'art. 21 D.p.r. n. 313/02.

10V. C., Profili di diritto fallimentare, penale e negoziale nei requisiti per l'affidamento di appalti pubblici e concessioni, Torino, 2012, p. 120.

11Non richiesta dalla lex specialis, C.D.S. n. 123/14, sentenza del 15.01.2014, che fra le conseguenze pregiudizievoli  contempla la lesione dell'interesse   pubblico ad una celere corretta decisione (in ordine all'ammissione dell'operatore alla procedura di gara)



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