Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-10-14

SULLA DISMISSIONE DELLE SOCIETA STRUMENTALI – Corte Conti Puglia 141/13 – Alceste SANTUARI

La richiesta di parere alla sezione controllo della Corte dei Conti della Regione Puglia da parte di un sindaco ha avuto ad oggetto l"interpretazione dell"art. 4, commi 1 ed 8, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni in legge 7 agosto 2012, n. 135. Nello specifico, il Sindaco del Comune ha evidenziato che:

-          il Comune, di circa 13.000 abitanti, ha costituito nel 2006 una società a responsabilità limitata al 100% comunale in house providing sottoposta al controllo cd. analogo da parte del Comune per lo svolgimento, in via esclusiva, dei servizi RSU-igiene urbana, gestione canile e manutenzione patrimonio comunale e verde pubblico;

-          la parte relativa alla raccolta rifiuti e igiene urbana è stata successiva-mente appaltata previa gara pubblica, residuando in capo alla società il servizio di manutenzione del patrimonio e verde pubblico, nonché la gestione del canile comunale;

Alla luce delle caratteristiche sopra descritte, il sindaco ha chiesto se la società comunale debba essere dismessa, previo affidamento a ditte esterne dei predetti servizi, o se, al contrario, possa proseguire nella propria attività. Il dubbio in capo al comune sorge dall"apparente contrasto tra i commi 1 e 2 dell"art. 4, da una parte, i quali impongono lo scioglimento delle società controllate/dismissione delle partecipazioni detenute da enti locali, ed il comma 8 dall"altra, che consente l"affidamento diretto a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti comunitari in materia di gestione in house.

Con parere n. 141 del 19 settembre 2013, la sezione regionale di controllo ha richiamato la sentenza della Corte Costituzionale, n. 229 del 23 luglio 2013, nella quale si può leggere che "l"ambito di applicazione [delle disposizioni di cui sopra] è definito in negativo dai commi 3 e 13, i quali espressamente individuano una serie di società controllate dalle pubbliche amministrazioni sottratte al regime dettato dall"art. 4, fra le quali vi sono, in primo luogo, le società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica." Da questa affermazione, i giudici costituzionali hanno fatto discendere la conseguenza che "i servizi pubblici locali rientrano fra i servizi di interesse generale". Questa impostazione, a giudizio della Corta, non consente alla P.A. una completa libertà di movimento atteso che alle P.A., di cui all"art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, non possono, per lo svolgimento delle attività di produzione di beni o servizi strumentali alle proprie finalità istituzionali, fare ricorso a società in house. Gli enti locali possono infatti avvalersi di queste ultima società soltanto nelle rare ipotesi nelle quali "per le peculiari caratteristiche economiche e sociali, ambientali e geo-morfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non è possibile un efficace ed utile ricorso al mercato".

La Corte dei Conti evidenzia che, così disponendo, il legislatore abbia inteso affrontare "il problema afferente l"apertura al mercato di interi settori, penalizzando i soggetti che in passato hanno ottenuto – e tuttora detengono – affidamenti senza gara. Diversamente, il mantenimento di dette aree di privilegio rischierebbe concretamente effetti distorsivi della concorrenza, ponendo tali soggetti "privilegiati" nella posizione di porre condizioni sostanzialmente da monopolisti, cioè non replicabili da altri soggetti secondo le regole del libero mercato."

Alla luce delle suesposte considerazioni, quale dunque il "destino" della società in house del comune richiedente il parere? Affinché la società possa ritenersi sottratta alle disposizioni di cui all"art. 4, d.l. n. 95/2012, essa – come è stato ricordato – deve:

  1. essere partecipata al 100% da un Comune,
  2. il quale deve esercitare sulla stessa un controllo analogo,
  3. svolgere servizi di interesse generale secondo la nozione di matrice comunitaria seguita dal legislatore nazionale e dalla Consulta).

I giudici contabili, per contro, sottolineano che la società in questione non potrebbe che seguire il "destino" segnato dall"art. 4, qualora svolga attività di produzione di beni e servizi strumentali alle finalità istituzionali della P.A. Sembra opportuno ricordare che la nozione di "attività strumentale" è ben delineata dalla giurisprudenza amministrativa, che ha affermato sussistere la cd. strumentalità "...allorquando l'attività che le società sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o comunque azionisti della società per svolgere le funzioni di supporto di tali amministrazioni pubbliche, secondo l'ordinamento amministrativo e per il perseguimento dei loro fini istituzionali. Le società cc.dd. strumentali sono, quindi, strutture costituite per svolgere attività rivolte essenzialmente alla p.a. e non al pubblico, come invece quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente ed in via immediata esigenze generali della collettività" (Cons. Stato, sez. V, 12.06.2009 n. 3766; Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2011, n. 2012.).

Conseguentemente, nel caso in cui la società svolga attività strumentale - conclude la Corte dei Conti pugliese - "non potrà essere considerato possibile mantenere l"affidamento diretto, ma occorrerà avvalersi delle regole, di matrice europea, afferenti al libero mercato e normativamente indicate apparendo, peraltro, utile rammentare che l"art. 13 comma 2 del D.L. 4.7.2006, n. 223 impone alle società cd. strumentali un oggetto sociale esclusivo."



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