Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Redazione P&D - 2016-04-08

Sulla questione degli oneri di sicurezza aziendali decida la Corte di Giustizia EU - Ord. TAR Piemonte 1745/15 - Riccardo Bond

- appalti pubblici

- offerta economica

- oneri aziendali

Continua il dibattito giurisprudenziale sull'obbligatorietà di esplicitazione degli oneri aziendali in sede di offerta economica nelle procedure di gara.

Il problema è ben noto agli operatori del settore, che negli scorsi anni si sono trovati nella difficoltà di applicare correttamente due disposizioni contenute nel D.lgs. 163/2006.

Faccio riferimento all'art. 86, comma 3bis del Codice dei Contratti che pone in capo alla Amministrazioni aggiudicatrici l'obbligo di valutare che il valore economico della base d'asta e dell'offerta "sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza". La fase valutativa, infatti, si limita alla fase di progettazione della gara e a quella di verifica dell'anomalia dell'offerta. Inoltre, entrambi i costi devono essere considerati, ma la norma non chiarisce se debbano essere esplicitati a pena di esclusione.

L'altra norma controversa è l'art. 87, comma 4 del D.lgs. 163/2006 che, riferendosi alla fase dell'anomalia dell'offerta, specifica che: "Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.".

La giurisprudenza amministrativa si è a lungo divisa sul valore dell'espressione "specificamente indicati in offerta", dai più interpretata con il semplice concetto di esplicitazione mediante scorporamento dell'importo, sia degli oneri "interferenziali" che di quelli "aziendali".

Un altro aspetto problematico nell'interpretazione del comma 4 risiede nella sua collocazione all'interno del Codice dei Contratti; gli artt. 86 e 87 riguardano la fase della verifica di anomalia o della congruità dell'offerta, che avvengono in una fase successiva ed eventuale rispetto all'apertura delle offerte economiche.

E' proprio perché le norme citate si applicano ad un procedimento accessorio all'apertura delle offerte, molti operatori del diritto hanno mostrato le loro perplessità ad una interpretazione estensiva del dettato normativo.

Il ragionamento sotteso è apprezzabile nella sua linearità: se il costo della sicurezza "aziendale" può essere valutato solo in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, per quale ragione dovrebbe essere esplicitato (per lo più a pena di esclusione!) in sede di offerta?

Da questa riflessione è scaturito, negli anni, un acceso dibattito giurisprudenziale.

Una parte della giurisprudenza ha ritenuto che l'esplicitazione di tutti i costi aziendali permetterebbe al seggio di gara di comprendere prima facie eventuali sentori di incongruità dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565).

Per quanto questa visione del problema sia alquanto suggestiva, bisogna ricordare che gli oneri "aziendali" sono peculiari per ogni azienda e, di conseguenza, il loro ammontare cambia in base all'organizzazione del lavoro, al tipo di manodopera utilizzata, ai macchinari ecc...

A differenza degli oneri "interferenziali" che sono quantificati dalla stazione appaltante e sono non soggetti a ribasso, gli oneri "aziendali" possono variare di molto da un'offerta ad un'altra, in maniera perfettamente legittima.

L'esplicitazione dei costi della sicurezza "aziendali" in offerta non permette alla stazione appaltante di evincere una ipotetica anomalia, proprio perché questi costi sono specifici per una determinata realtà aziendale e, di conseguenza, non possono essere comparati con qualche indice o tabella di riferimento.

La giurisprudenza aveva provato in passato a limitare l'interpretazione restrittiva appena proposta, sostenendo che l'obbligo di scorporamento riguardasse esclusivamente gli affidamenti di servizi e forniture, in quanto specificamente richiamati dall'art. 87, comma 4 del D.lgs. 163/2006 (in particolare Cons. Stato, sez. V: 7 maggio 2014, n. 2343; 9 ottobre 2013, n. 4964).

Aveva provato, altresì, a far leva sul principio di affidamento e del favor partecipationis in tutte quelle gare dove la lex specialis non fa menzione dell'esclusione del concorrente in caso di mancata esplicitazione degli oneri della sicurezza "aziendali" (tra le più recenti Consiglio di Stato sez. III 7/9/2015 n. 4132).

Queste due interpretazioni sono state bocciate da due sentenze del Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, n. 3/2015 e 9/2015.

A sostegno del proprio ragionamento, il consesso riunito dei Giudici di Palazzo Spada richiamano l'art. 26 del D.lgs. 81/2008, norma speciale in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro.

Nella sentenza n. 3/2015 si legge: "Assume invece rilievo decisivo la circostanza che l"obbligo di procedere alla previa indicazione di tali costi, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricava in modo univoco da un"interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice.

Gli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, del Codice, recano nel primo periodo il seguente identico testo: <

>".

Duole  constatare che il dato normativo citato dall'Adunanza Plenaria nulla  aggiunge a quanto già previsto dal D.lgs. 163/2006, poiché l'art. 26,  comma 6 del D.lgs. 81/2008 riprende le disposizioni dell'art. 86, comma  3bis del Codice dei Contratti.>

In entrambi i casi le norme fanno riferimento alla fase di predisposizione delle gare e alla fase di valutazione dell'anomalia, come momenti importanti dove è necessario che la Stazione Appaltante conosca l'ammontare dei costi della sicurezza e, in particolare:

a) durante la fase di progettazione della gara l'attenzione deve essere rivolta agli oneri "interferenziali", che devono essere quantificati dall'Amministrazione procedente e scorporati dal concorrente in sede di offerte, solo perché non ribassabili per espresso divieto legislativo.

b) durante la fase di verifica dell'anomalia la Stazione Appaltante ha bisogno di verificare che il prezzo complessivo dell'offerta sia congruo, serio e sostenibile, anche in relazione al costo del lavoro e della sicurezza.

Lo scorporamento dei costi aziendali dall'offerta economica non ha alcuna funzione pratica, sostanziale e, inoltre, è supportato solo da una interpretazione molto estensiva dell'art. 87, comma 4 del D.lgs. 163/2006.

Dello stesso avviso è il TAR Piemonte, il quale, nonostante le sentenze dell'Adunanza Plenaria, continua ad avversare le esclusioni dei concorrenti che non abbiano indicato gli oneri della sicurezza "aziendali", soprattutto nei casi in cui la legge di gara non preveda esplicitamente l'esclusione del concorrente (cfr. TAR Piemonte sez. II 12/11/2015 n. 1569).

E' lo stesso Tribunale Amministrativo che con Ordinanza n. 1745 del 16/12/2015 ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia UE sulla legittimità dell'esclusione dei concorrenti che non abbiano specificato i costi per la sicurezza aziendali in sede di offerta.

Il quesito posto dalla TAR è volto ad accertare "la compatibilità della descritta normativa nazionale, così come interpretata dalle citate sentenze dell"Adunanza plenaria in funzione nomofilattica, con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell"Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE.".

Si riporta, per dovere di completezza, il quesito formulato alla Corte di Giustizia Europea: "Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell"Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall"art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell"art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell"Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l"esclusione della ditta offerente, anche nell"ipotesi in cui l"obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell"allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l"offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale".

In definitiva sarà il Giudice Europeo a dirimere una questione giuridica, sostituendosi al legislatore.

L'esplicitazione degli oneri "aziendali" in sede di offerta appare essere un requisito meramente formale e svuotato di qualsiasi funzione atta a tutelare la completezza dell'offerta.

Il momento dell'apertura delle offerte economiche non è deputato al controllo della sostenibilità dei ribassi proposti, e, di conseguenza, l'esplicitazione degli oneri "aziendali" altro non è che un numero poco indicativo della congruità complessiva dell'offerta.

Il bene giuridico da salvaguardare è la salute dei lavoratori ed è per questo motivo che in sede di verifica dell'anomalia la Stazione Appaltante ha il dovere di controllare che l'aggiudicatario abbia tenuto in considerazione la sicurezza dei lavoratori.

Un controllo meramente sommario dei costi della sicurezza "aziendali", non permette di individuare ed escludere i soggetti che lavorano disattendendo alle disposizioni del DLgs 81/2008, ma rischia di danneggiare solo gli operatori economici disinteressati ai dibattiti giurisprudenziali.

Questa ordinanza del TAR Piemonte rimette in forte discussione le Adunanze Plenarie n. 3 e 9/2015 del Consiglio di Stato, creando nuovamente incertezza da parte di chi è chiamato tutti i giorni ad applicare il D.lgs. 163/2006.

Nel dubbio escludere oppure permettere la partecipazione?



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