Legislazione e Giurisprudenza, Obbligazioni, contratti -  Cristofari Riccardo - 2014-02-17

UNA CORRETTA COSTRUZIONE DEI PRESUPPOSTI DELL'EXCEPTIO (ART. 1460 C.C.) - Cass. 26365/13 - R. CRISTOFARI

Nella pronuncia in epigrafe il S.C. sostiene che «presupposto per l"azionabilità del rimedio» di cui all"art. 1460 c.c. sia «la proporzionalità degli inadempimenti, senza la quale è impossibile paralizzare l"altrui pretesa», richiamando l"orientamento consolidato secondo il quale «l"exceptio non rite adimpleti contractus, di cui all"art. 1460 c.c. postula la proporzionalità tra i rispettivi inadempimenti, da valutare non in rapporto alla rappresentazione soggettiva che le parti se ne facciano, ma in relazione alla oggettiva proporzione degli inadempimenti stessi, riguardata con riferimento all"intero equilibrio del contratto ed alla buona fede (cfr. Cass., n. 4456 del 1982; in senso conforme cfr. anche Cass., n. 2843 del 1982; Cass., n. 2708 del 1982; Cass., 6441 del 1981; Cass., n. 250 del 1985; Cass., n. 9863 del 1998; più recentemente cfr. Cass., n. 3341 del 2001 e Cass., n. 2855 del 2005)».

Il tema è, dunque, quello dell"eccezione di inadempimento e dei presupposti e delle condizioni su cui la stessa si fonda.

L"eccezione di inadempimento – caratteristico strumento di (auto)tutela conservativa, espressione del principio inadimplenti non est adimplendum – attribuisce a colui che, nell"ambito di un rapporto obbligatorio con prestazioni corrispettive, riveste la doppia qualità di debitore e di creditore, la facoltà di paralizzare l"altrui pretesa di fronte all"inadempimento od alla mancata offerta contestuale dell"altra parte. La temporanea inesigibilità della prestazione, che ne deriva, costituisce, dunque, il mezzo tramite il quale conservare l"equilibrio tra le posizioni sostanziali (di diritto e di obbligo) rivestite da entrambi i contraenti, che l"inadempimento di uno di essi tenderebbe altrimenti a destabilizzare, ponendo l"altro nella condizione di dover effettuare, in quanto debitore, la prestazione dovuta pur non avendo ottenuto (e rischiando di non ottenere), quale creditore, quella alla quale pur ha diritto. La situazione appena descritta vale dunque a concretare il fatto lesivo indispensabile al venire ad esistenza di un diritto (potestativo) che all"excipiens compete in vista della conservazione dello status quo e, per ciò, a tutela non tanto del credito in sé considerato, quanto perché coordinato con una diversa situazione (obbligo) a lui facente ugualmente capo e, in definitiva, quale momento di tale complessa posizione. Non, quindi, un contraddittorio «diritto del debitore di non adempiere», ma una peculiare facoltà riconosciuta al creditore, anche se proprio perché contemporaneamente debitore, di provocare unilateralmente l"inesigibilità della prestazione da lui dovuta tramite l"esercizio di un potere idoneo a rendere inattuale l"altrui pretesa
(quasi testualmente, Bigliazzi Geri).

I presupposti per l"esperibilità dell"eccezione di inadempimento sono, dunque, rappresentati:

- dalla corrispettività tra le prestazioni;

- dall"inadempimento o dalla mancata offerta della prestazione;

- e dalla contemporaneità tra le prestazioni.

La conformità a buona fede del rifiuto di adempiere da parte dell"excipiens non costituisce, invece, un presupposto per il venire ad esistenza del diritto potestativo in cui l"eccezione d"inadempimento si concretizza, bensì rappresenta una condizione per l"esperibilità dell"eccezione di inadempimento: riguarda, cioè, il suo concreto esercizio anziché lo stesso venire ad esistenza del relativo potere. Detto altrimenti, «quanto all"altrui inadempimento, non è a dire che esso reagisca sul momento dinamico di un potere che la legge riconoscerebbe senz"altro alle parti di un rapporto obbligatorio per il solo fatto di aver concluso un certo tipo di contratto, visto che è solo di fronte all"altrui inadempimento che tale potere parrebbe venire ad esistenza. E lo stesso dovrebbe valere per quanto concerne l"ordine cronologico delle prestazioni, il cui essere contemporanee parrebbe costituire la base di tale potere. Sicché soltanto la conformità o non a buona fede del rifiuto di adempiere dovrebbe assumere il significato di fattore incidente sull"opponibilità (esercizio in concreto), o meno, del rimedio (Bigliazzi Geri) (si tratta di una conclusione che trova piena conferma nel dettato letterale dell"art. 1460 c.c., là dove si precisa che « … non può rifiutarsi l"esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede».

A venire in considerazione è la buona fede c.d. oggettiva, che secondo l"art. 1375 c.c. deve presiedere all"esecuzione dei rapporti derivanti da contratto. Tale regola si identifica, del resto, con quella della correttezza (art. 1175 c.c.) che riguarda tutti i rapporti obbligatori qualunque ne sia la relativa fonte. Gli artt. 1375 e 1175 c.c. devono ritenersi, pertanto, espressione, sia pure in termini diversi, di un medesimo principio e fanno riferimento ad uno stesso criterio di valutazione che viene richiamato in tutta una serie di disposizioni, in vario senso coordinate, tra le quali si possono ricordare, oltre l"art. 1460, 2° co. c.c., gli artt. 1337, 1358, 1366, 2598 n. 3 c.c. dove si fa riferimento alla correttezza professionale. Si tratta del principio di correttezza e buona fede che, secondo la corrente di pensiero qui privilegiata, rappresenta «un metro oggettivo ed elastico di valutazione a posteriori, affidato al giudice, di un fatto (dunque, anche del contratto, in quanto fatto giuridico) e/o di un comportamento (cfr., rispettivamente, art. 1366 e artt. 1175; 1375; 1337; 1358; 1460, 2° co.; 2598, n. 3, c.c.): non, dunque, l"espressione di un dovere generico e/o la fonte di specifici obblighi integrativi né lo strumento di controllo legato ad una visione « tipologica » della realtà, ma un criterio vòlto a contenere le conseguenze negative di un"applicazione formalistica del diritto sul piano della conciliazione di interessi configgenti secondo una misura insuscettibile di determinazione aprioristica, ma destinata precisarsi, di volta in volta, secondo le caratteristiche particolari di ogni singola vicenda nel quadro complessivo delle circostanze anche sopravvenute del caso concreto. Si profila, così, l"esistenza di un criterio tipicamente bilaterale e qualitativo: perché implicante un giudizio di relazione dove ciò che è destinato a prevalere non è, sempre e comunque, l"interesse astrattamente privilegiato da una norma ed attento, altresì, alla qualità degli interessi coinvolti. In tale prospettiva, la clausola generale di buona fede viene ad assumere il valore di indice di emergenza di interessi altrimenti destinati, in una utilizzazione formalistica del diritto, a non acquistare adeguato risalto; di strumento capace di fungere — in quella che è stata indicata come una valutazione di secondo grado, ma non per ciò meramente eventuale e sussidiaria — da correttivo dei rigori del ius strictum tramite una valutazione degli interessi coinvolti nella singola vicenda, diversa da quella che conseguirebbe al puro e semplice accertamento della formale corrispondenza di un fatto e/o di un comportamento ad una astratta previsione di legge e di consentire, pertanto, in un contesto la cui coloritura è offerta dai nuovi principi fondamentali dell"ordinamento (artt. 2; 3; 4; 32; 36; 37; 41, 2° co.; 42, 2° co., Cost.) e dall"esigenza di socialità che in essi si esprime, quel contemperamento di opposti interessi che un miope impiego dello strumento normativo renderebbe inattuabile. Non, dunque, il riferimento ad un tanto generico quanto insignificante comportamento corretto e leale, ad un insufficiente rispetto del reciproco affidamento, ad un"esigenza di scelta della soluzione meno gravosa per l"altra parte o, peggio ancora, ad un equivoco principio di solidarietà tra appartenenti ad una medesima comunità o ad una recentemente riciclata etica « materiale », ma un ben più solido contenuto che la clausola in questione parrebbe assumere in virtù dell"aggancio, così operato, con i principi contenuti nella Carta del 1948» (Bigliazzi Geri).

La regola della buona fede richiamata dal 2° co. dell"art. 1460 c.c. si caratterizza, quindi, come il criterio che consente al giudice di procedere rispetto ad ogni singola vicenda ad una valutazione comparativa tra l"interesse «del debitore-creditore a non adempiere stante l"atteggiamento negativo dell"altra parte e, perciò, a mantenere inalterato un equilibrio che si traduce» nella «conservazione dello status quo» e quello «del debitore-creditore ad ottenere», nonostante l"inadempimento o la mancata offerta della prestazione, l"esecuzione di quella a lui dovuta. Finalizzata ad accertare quale di tali interessi debba realmente prevalere, quale venire invece sacrificato, tale valutazione si ritiene che debba essere condotta tenendo conto di tutte «le circostanze anche sopravvenute del caso concreto e nel concorso di tutti gli elementi (soggettivi ed oggettivi) rilevanti». All"esito della quale, se il comportamento dell"excipiens risulti illegittimo, perché abusivo, quest"ultimo dovrebbe essere considerato a tutti gli effetti inadempiente (Bigliazzi Geri).

Si comprende, dunque, perché chi accoglie tale prospettiva consideri la buona fede non tanto un presupposto, cioè un elemento attinente al venire ad esistenza del potere (diritto potestativo) nel quale l"exceptio si traduce, quanto, piuttosto, una condizione incidente sul concreto esercizio di tale potere.

Le considerazioni appena espresse ci consentono di muovere una prima critica all"orientamento in esame: quella di non aver colto in maniera sufficientemente precisa la distinzione tra (a) l"indagine relativa alla sussistenza dell"inadempimento, quale presupposto attinente al venire ad esistenza dell"exceptio, e quella (b) riguardante il giudizio ex fide bona concernente, più propriamente, il momento del suo concreto esercizio.

(a) La prima indagine, quella circa la sussistenza dell"inadempimento o dell"inesatto adempimento, siano o meno imputabili al soggetto, è un"indagine che va condotta alla stregua dello ius strictum.

Qui gli interessi in gioco sono due: da un lato, l"interesse del debitore-creditore a non adempiere stante l"inadempimento dell"altra parte e, perciò, a mantenere inalterato un equilibrio che si esprime nella conservazione della posizione sostanziale rivestita dalle parti nel rapporto; dall"altro, quello del creditore-debitore ad ottenere, nonostante tutto, l"adempimento.

Tra questi due interessi non vi è conflitto: il primo, in base ad una valutazione condotta, come si è detto, alla stregua dello strictum ius, è destinato a prevalere sul secondo. E la prevalenza si traduce nel riconoscimento, a favore del titolare del primo interesse, del diritto potestativo di mantenere integra quella situazione, e ciò, a prescindere, altresì, dall"importanza dell"altrui inadempienza.

Qui, dunque, non è questione – come sostenuto dal S.C. – di «proporzionalità tra i rispettivi inadempimenti, da valutare non in rapporto alla rappresentazione soggettiva che le parti se ne facciano, ma in relazione alla oggettiva proporzione degli inadempimenti stessi, riguardata con riferimento all"intero equilibrio del contratto ed alla buona fede».

Qui si tratta di stabilire se sussistano un inadempimento o un inesatto adempimento, siano o meno imputabili al soggetto, giacché ciò realizza una lesione rilevante ai fini del riconoscimento all"interessato di un caratteristico strumento di (auto)tutela qual è appunto l"exceptio inedimpleti contractus.

Né, del resto, è qui questione di «importanza» dell"inadempimento, col risultato di ritenere necessario — affinché in un contratto con prestazioni corrispettive sorga la facoltà di paralizzare l"altrui pretesa — non solo l"inadempimento (o la mancata offerta) della prestazione contestuale dell"altra parte (cui fa riferimento, senza qualificazioni ulteriori, la prima disposizione), ma anche che lo stesso risulti non di «scarsa importanza, avuto riguardo all"interesse dell"altra» (come richiede ai fini del sorgere della facoltà di provocare la risoluzione la seconda delle disposizioni richiamate). La diversa funzione dei due rimedi: il primo (l"eccezione di inadempimento) volto alla conservazione del rapporto; il secondo (la risoluzione) tendente alla sua estinzione, non consente tale opzione ermeneutica.

(b) La seconda indagine attiene al giudizio di conformità a buona fede dell"esercizio dell"exceptio, dunque, non alla sussistenza di un presupposto per il venire ad esistenza del diritto potestativo in cui l"exceptio si traduce, bensì ad una condizione incidente sul concreto esercizio di tale diritto.

È in questa indagine che deve trovare collocazione la valutazione relativa all"importanza dell"inadempimento, al pari, del resto, di ogni altra circostanza in concreto rilevante; dunque, come una delle possibili circostanze da considerare in sede di esercizio dell"exceptio e solo ai fini del giudizio di conformità di esso a buona fede.

In questa indagine dovrebbe rientrare anche il fattore cosiddetto «soggettivo», da non confondere e ridurre, come sembra fare il S.C., alla «rappresentazione soggettiva» che le parti si siano fatte circa la «proporzionalità tra i rispettivi inadempimenti».

Qui entrano in gioco i rapporti tra buona fede in senso oggettivo e buona fede soggettiva, cioè «l"incidenza dell"effetto inquinante caratteristico della male fede e la sua idoneità ad inscriversi, con risultati negativi, nel giudizio ex fide bona» (Bigliazzi Geri). Ed è proprio tale incidenza che sottolinea «l"incongruenza di un giudizio che dovesse arrestarsi al solo apprezzamento di elementi rigorosamente obbiettivi (quali dovrebbero poi essere l"importanza dell"altrui inadempimento o l"oggettiva congruità o meno del rimedio con lo scopo del contratto)», errore in cui cade il S.C. nella sentenza in esame. Così facendo, infatti, si finisce per trascurare «l"apprezzamento di quei fattori che, benché tipicamente "soggettivi" potrebbero far risultare illegittimo, perché nella sostanza scorretto, il rifiuto dell"excipiens: e così, ad es., il fatto che egli, consapevole dell"errore scusabile dell"altra parte in ordine alle modalità dell"adempimento, abbia, ciò nonostante, opposto l"eccezione» (Bigliazzi Geri).



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