Legislazione e Giurisprudenza, Fine vita -  Redazione P&D - 2014-10-04

UNA SENTENZA IMPORTANTE SUL FINE VITA - Cons. St., sez. III, 2.9.2014, n. 4460

Si segnala all'attenzione dei lettori un'importante sentenza del Consiglio di Stato, che, nel rigettare il ricorso proposto dalla Regione Lombardia avverso la sentenza del Tar regionale che aveva dichiarato illegittimo l'atteggiamento ostruzionistico attuato dall'Ente nella vicenda Englaro, ha avuto modo di ribadire ed approfondire quei principi attraverso i quali la giurisprudenza delle Corti Supreme (Cassazione, Corte costituzionale e ora Consiglio di Stato) hanno strutturato quel diritto gentile per il fine vita, che il legislatore - incapace o ignavo - non è ancora stato in grado di dettare.

Si riportano i passaggi più rilevanti della lunga sentenza.

42.3. Quando il malato decide e richiede, invece, di interrompere un trattamento sanitario, come quello di cui si discute, e di non ricevere più l"alimentazione e l"idratazione artificiale, l"Amministrazione non sarebbe tenuta in alcun modo a soddisfare tale richiesta, poiché compito di questa è, in sostanza, solo quello di garantire che il malato sia mantenuto in vita, accudito e "curato", nel senso appena precisato, e non certo quello di assecondarne la volontà di interrompere la prestazione sanitaria, mediante il distacco del sondino naso-gastrico, e di accompagnarlo ad una "serena morte".
42.4. Ciò configurerebbe, secondo tale tesi, un "diritto a morire" che non trova spazio nel nostro ordinamento e, soprattutto, non è contemplato dalla complessa disciplina di settore, che regolamenta il Servizio Sanitario Nazionale, e tra i LEA, i livelli essenziali di assistenza sanitaria.
42.5. La Regione trascura in questo modo di considerare, però, che a base del proprio rifiuto di ricoverare l"assistito essa ha inteso porre e imporre d"imperio una visione assolutizzante, autoritativa, della "cura", in termini di necessario beneficio per il paziente, che si è illegittimamente sostituita alla volontà del paziente, al suo specifico bisogno di cura e, in ultima analisi, al suo fondamentale e incomprimibile diritto di autodeterminazione terapeutica, quale massima espressione della sua personalità.
43. La Suprema Corte di Cassazione, proprio nel caso di-OMISSIS-, ha affermato il fondamentale principio che il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale.
43.1. Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé; vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente; concepisce l"intervento solidaristico e sociale in funzione della persona e del suo sviluppo e non viceversa, e guarda al limite del "rispetto della persona umana" in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell'integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive.
43.2. Ed è altresì coerente, ha soggiunto la Cassazione, con la nuova dimensione che ha assunto la salute, non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza.
43.3. Deve escludersi, ha stabilito ancora la Suprema Corte, che il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente incontri un limite allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita.
43.4. Benché sia stato talora prospettato un obbligo per l"individuo di attivarsi a vantaggio della propria salute o un divieto di rifiutare trattamenti o di omettere comportamenti ritenuti vantaggiosi o
addirittura necessari per il mantenimento o il ristabilimento di essa, la Suprema Corte ha ritenuto che la salute dell"individuo non possa essere oggetto di imposizione autoritativo-coattiva.
43.5. Di fronte al rifiuto della cura da parte del diretto interessato, ha chiarito ancora la Cassazione, c"è spazio – nel quadro della c.d. "alleanza terapeutica", che tiene uniti il malato ed il medico nella ricerca, insieme, di ciò che è bene rispettando i percorsi culturali di ciascuno – per una strategia della persuasione, perché il compito dell"ordinamento è anche quello di offrire il supporto della massima solidarietà concreta nelle situazioni di debolezza e di sofferenza; e c"è, prima ancora, il dovere di verificare che quel rifiuto sia informato, autentico ed attuale.
43.6. Ma, allorché il rifiuto abbia tali connotati, non c"è possibilità di disattenderlo in nome di un dovere di curarsi come principio di ordine pubblico.
43.7. Lo si ricava dallo stesso testo dell"art. 32 Cost., per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge, sempre che il provvedimento che li impone sia volto ad impedire che la salute del singolo possa arrecare danno alla salute degli altri e che l"intervento previsto non danneggi, ma sia anzi utile alla salute di chi vi è sottoposto (Corte cost., sentenze n. 258 del 1994 e n. 118 del 1996).
43.8. Soltanto in questi limiti è costituzionalmente corretto ammettere limitazioni al diritto del singolo alla salute, il quale, come tutti i diritti di libertà, implica la tutela del suo risvolto negativo: il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non curarsi, di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri dell"interessato, finanche di lasciarsi morire.
44. Ora è evidente che la pronuncia della Suprema Corte, le cui argomentazioni salienti sono state sin qui richiamate e riassunte, segna un momento decisivo nell"affermazione dell"autodeterminazione terapeutica del paziente e, nel contempo, manifesta l"intervenuta acquisizione della consapevolezza della centralità del paziente nel percorso di cura.
44.1. Dall"antico paternalismo medico, che vedeva informazione e consenso del paziente rimessi integralmente all"apprezzamento de medico, unico sostanzialmente a sapere e decidere cosa fosse "bene", in termini curativi, per il paziente, anche la nostra giurisprudenza, dopo un lungo e travagliato percorso, è pervenuta così all"affermazione del moderno principio dell"alleanza terapeutica, snodo decisivo sul piano culturale prima ancor che giuridico, poiché riporta il singolo paziente, la sua volontà, il suo consenso informato e, quindi, il singolo paziente quale soggetto e non oggetto di cura al centro del percorso sanitario, nel quale medico e paziente concorrono nella scelta della strategia terapeutica più rispondente alla visione della vita e della salute propria della persona che si sottopone alla cura.
44.2. La "cura" non è più quindi più un principio autoritativo, un"entità astratta, oggettivata, misteriosa o sacra, calata o imposta dall"alto o dall"esterno, che ciò avvenga ad opera del medico, dotato di un elevato e inaccessibile sapere specialistico, o della struttura sanitaria nel suo complesso, che accoglie e "ingloba" nei suoi impenetrabili ingranaggi l"ignaro e anonimo paziente, ma si declina e si struttura, secondo un fondamentale principium individuationis che è espressione del valore personalistico tutelato dalla Costituzione, in base ai bisogni, alle richieste, alle aspettative, alla concezione stessa che della vita ha il paziente.
44.3. La decisione terapeutica ha nel consenso informato e nell"autodeterminazione del paziente il suo principio e la sua fine, poiché è il paziente, il singolo paziente, e non un astratto concetto di cura, di bene, di "beneficialità", il valore primo ed ultimo che l"intervento medico deve salvaguardare.
44.4. Nessuna visione della malattia e della salute, nessuna concezione della sofferenza e, correlativamente, della cura, per quanto moralmente elevata o scientificamente accettata, può essere
contrapposta o, addirittura, sovrapposta e comunque legittimamente opposta dallo Stato o dall"amministrazione sanitaria o da qualsivoglia altro soggetto pubblico o privato, in un ordinamento che ha nel principio personalistico il suo fondamento, alla cognizione che della propria sofferenza e, correlativamente, della propria cura ha il singolo malato.
44.5. Ciò non deve naturalmente comportare un pericoloso soggettivismo curativo o un relativismo terapeutico nel quale è "cura" tutto ciò che il singolo malato vuole o crede, perché nell"alleanza terapeutica è e resta fondamentale l"insostituibile ruolo del medico nel selezionare e nell"attuare le opzioni curative scientificamente valide e necessarie al caso, ma solo ribadire che la nozione statica e "medicale" di salute, legata cioè ad una dimensione oggettiva e fissa del benessere psico-fisico della persona, deve cedere il passo ad una concezione soggettiva e dinamica del concreto contenuto del diritto alla salute, che si costruisce nella continua e rinnovata dialettica medico-paziente, di modo che tale contenuto, dal suo formarsi, al suo manifestarsi sino al suo svolgersi, corrisponda effettivamente all"idea che di sé e della propria dignità, attraverso il perseguimento del proprio benessere, ha il singolo paziente per realizzare pienamente la sua personalità, anzitutto e soprattutto nelle scelte, come quelle di accettare o rifiutare le cure, che possono segnarne il destino.
44.6. Nella sentenza n. 438 del 2008 la Corte costituzione ha ben sottolineato, al riguardo, che il consenso informato, che legittima il trattamento medico, abbia fra l"altro la "funzione di sintesi" proprio tra autodeterminazione e salute.
44.7. Si tratta di diritti fondamentali che proprio nella sintesi del consenso informato, nell"ambito dell"alleanza terapeutica, trovano il loro indefettibile, irriducibile, incomprimibile equilibrio a tutela della persona quale valore in sé nell"ambito del nostro ordinamento (art. 2 Cost.).
45. Il Collegio non ignora che l"affermazione di tale principio, proprio nel caso di-OMISSIS-, mentre ha posto fine, almeno in via generale, alle complesse questioni che investono il diritto alla salute e il consenso informato, altre ne ha aperte, più complesse e spinose, sul piano civilistico, penalistico e, come mostra la presente vicenda, anche amministrativo, nella ricostruzione del rapporto tra consenso informato e responsabilità del medico, singolarmente, o del servizio sanitario nel suo complesso.
45.1. L"assenza di una specifica disciplina legislativa, che sia intervenuta, almeno attraverso una normazione di principio, a regolamentare le cc.dd. direttive anticipate di trattamento e a chiarire il contenuto di tale complesso rapporto, aggrava certo la risoluzione di tale questioni e rende arduo all"interprete ricostruire, in un"operazione ricognitiva di più vasto e sistematico respiro, il quadro ordinamentale.
45.2. Un intervento legislativo è tanto più necessario e indilazionabile per i delicati profili connessi alla vincolatività delle direttive anticipate di trattamento date dal paziente nei confronti del medico, che in altre esperienze giuridiche, come quello tedesca e spagnola, ha ricevuto una risposta positiva, ad esempio, con la previsione della c.d. Patientenverfügung (§ 1901a del BGB) o con la legge n. 41 del 14.11.2002 nell"ordinamento iberico; per la eventuale responsabilità penale del medico, a titolo di omicidio del consenziente (art. 579 c.p.), che con una condotta attiva e non solo omissiva, seppure su richiesta espressa del paziente, interrompa le cure e ne determini la morte, che si ritiene, seppur non senza contrasti, sia scriminata, ai sensi dell"art. 51 c.p., proprio dall"adempimento di un dovere; sull"eventuale previsione dell"obiezione di coscienza, dovendosi comunque garantire la libertà di coscienza che ciascun medico, nella propria autonomia professionale, indubbiamente ha; sull"organizzazione, da ultimo ma non per ultimo, della struttura sanitaria e del personale medico chiamato a ricevere e ad attuare le direttive anticipate di trattamento e sui relativi protocolli, come è
avvenuto, ad esempio, nelle modifiche normative di recente apportate al Code de la santé publique in Francia.
45.3. Si tratta di problemi di enorme ampiezza e complessità, che richiedono e attendono, ormai da troppo tempo, un intervento legislativo a colmare quello che è stato definito un inquietante "spazio libero dal diritto" (rechtsfreier Raum), nel quale, in mancanza di specifiche previsioni circa la effettività, la serietà e la consapevolezza del consenso informato espresso dal paziente, specialmente nei casi in cui questo versi ormai in uno stato di incapacità o di incoscienza, e circa la correttezza delle procedure mediche da adottarsi per accertarlo ed attuarlo, come ha avvertito la più sensibile dottrina penalistica (e non solo), potrebbero trovare – e talvolta drammaticamente trovano – fertile terreno, una volta riconosciuto il principio dell"autodeterminazione e sulla linea di un temuto c.d. pendio scivoloso (slippery slope), forme silenti o striscianti di non consentita eutanasia.
45.4. Ma nell"attuale situazione dell"ordinamento, che ai principi costituzionali e alla loro diretta efficacia deve uniformarsi, e sul piano dell"azione amministrativa e di un corretto o meno esercizio del potere, che qui solo rileva, il vuoto normativo, come anche la mancata previsione di specifiche misure organizzative nella legislazione del servizio sanitario nazionale o nei livelli essenziali di assistenza, non può certo risolversi nel diniego di eseguire la prestazione sanitaria e ancor meno, a fronte di tale illegittimo rifiuto, in un diniego di tutela giurisdizionale e conseguentemente, per il principio ubi ius, ibi remedium, nella sostanziale negazione di un diritto fondamentale, come quello di cui si discute, anzi del più fondamentale e inviolabile dei diritti, quello sulla propria vita e sul proprio corpo, nella concezione e nella proiezione che ciascuno ha di sé e della propria dignità, anche rifiutando le cure, giacché il diritto alla salute ha un nucleo irriducibile, protetto dalla Costituzione "come ambito inviolabile della dignità umana" (Corte cost., sentenza n. 309 del 1999).
45.5. Indubbiamente l"affermazione di un principio, come quello del diritto alla salute e del consenso informato, non può non tener conto che esso, oltre ad essere un diritto assoluto e inviolabile e, come tale, efficace erga omnes e, in particolare, nei riguardi del medico, è anche un diritto soggettivo pubblico o diritto sociale che, nella dinamica del suo svolgersi e del suo concreto attuarsi, ha per oggetto una prestazione medica che ha quali necessari e primari interlocutori le strutture sanitarie e, in primo luogo, il Servizio Sanitario Nazionale.
45.6. Esso ha una natura ancipite, per così dire, ed è un diritto che ha una indubbia valenza privatistica, in quanto massima ed inviolabile espressione della personalità individuale, ma anche una innegabile connotazione pubblicistica, perché può e deve, se lo richiede la sua soddisfazione, trovare adeguata collocazione e necessaria attuazione all"interno del servizio sanitario, non potendo dimenticarsi che la salute, anche nella declinazione personalistica che è venuta ad assumere nel nostro ordinamento, è pur sempre, insieme, diritto fondamentale dell"individuo e interesse della collettività (art. 32 Cost.).
45.7. Bene è stato osservato in dottrina che tuttavia, riguardato solo sul versante "privatistico" e ambientato unicamente nella relazione medico-paziente, il consenso informato presenta la duplice e paradossale caratteristica di essere un diritto fortemente affermato, ma debolmente tutelato, mentre solo la diretta responsabilizzazione dell"organizzazione sanitaria consente di non vedere sacrificato, nell"eventuale conflitto tra medico e paziente, il diritto fondamentale di quest"ultimo.
45.8. In questa prospettiva non si deve perciò trascurare, come ha osservato la Corte costituzionale, che "organizzazione e diritti sono aspetti speculari della stessa materia, l"una e gli altri implicandosi e condizionandosi reciprocamente" e che "non c"è organizzazione che, direttamente o almeno indirettamente, non sia finalizzata a diritti, così come non c"è diritto a prestazione che non condizioni l"organizzazione" (Corte cost., sentenza n. 383 del 1998).
46. Ora proprio la vicenda qui in esame è esemplare di tale stretta e vitale interrelazione, interrelazione che, come si è già accennato, radica la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
46.1. A fronte del diritto, inviolabile, che il paziente ha, e – nel caso di specie – si è visto dal giudice ordinario definitivamente riconosciuto, di rifiutare le cure, interrompendo il trattamento sanitario non (più) voluto, sta correlativamente l"obbligo, da parte dell"amministrazione sanitaria, di attivarsi e di attrezzarsi perché tale diritto possa essere concretamente esercitato, non potendo essa contrapporre a tale diritto una propria nozione di prestazione sanitaria né subordinare il ricovero del malato alla sola accettazione delle cure.
46.2. "Cura" non è infatti ciò che l"Amministrazione ritiene di proporre o imporre al paziente, in una visione autoritativa di salute che coincida solo con il principio di beneficialità – poiché è la cura a dover adattarsi, nei limiti in cui ciò sia scientificamente possibile, ai bisogni del singolo malato e non il singolo malato ad un astratto e monolitico concetto di cura – ma il contenuto, concreto e dinamico, dell"itinerario umano, prima ancor che curativo, che il malato ha deciso di costruire, nell"alleanza terapeutica con il medico e secondo scienza e coscienza di questo, per il proprio benessere psico-fisico, anche se tale benessere, finale e transeunte, dovesse preludere alla morte.
46.3. Opzione curativa, strategia terapeutica e cura è anche, in questo senso, il diritto e la possibilità di interrompere il trattamento sanitario, già intrapreso e non più voluto o tollerato; la decisione di vivere sul proprio corpo la propria malattia al di là o al di fuori di un pregresso o anche di un qualsivoglia percorso terapeutico; la scelta consapevole e informata, per quanto tragica, di accettare
serenamente, anche sol lenendo l"acuirsi della sofferenza, la progressione inarrestabile del male fisico sino alla morte; l"applicazione delle fondamentali cure palliative, ora disciplinate dalla l. 15 marzo 2010, n. 38, e non a caso collocate dall"art. 1 di tale legge, con una previsione che ha un indubbio valore sistematico, nell"ambito dei livelli essenziali di assistenza, e la c.d. terapia del dolore, l"accompagnamento del paziente nella fase terminale della malattia.
46.4. Non è giuridicamente accettabile né scientificamente corretto, prima ancor che contrario ad ogni senso e principio dell"umanità, che esso sia di stampo personalistico o solidaristico, affermare o anche implicitamente ritenere che, anche dopo il rifiuto di un trattamento sanitario da parte del paziente, il tratto terminale della vita, che lo separa dall"interruzione della cura alla più che probabile morte, non possa e non debba anch"esso essere bisognoso e, quindi, meritevole di cura e di presa in carico da parte del Servizio Sanitario Nazionale, seppur nella declinazione di un concetto di "cura" diverso, nel mutato intendimento del paziente, da quello seguito sino a quel momento.
46.5. Non può dunque l"Amministrazione sanitaria sottrarsi al suo obbligo di curare il malato e di accettarne il ricovero, anche di quello che rifiuti un determinato trattamento sanitario nella consapevolezza della certa conseguente morte, adducendo una propria ed autoritativa visione della cura o della prestazione sanitaria che, in termini di necessaria beneficialità, contempli e consenta solo la prosecuzione della vita e non, invece, l"accettazione della morte da parte del consapevole paziente.
46.6. Tale condotta, illegittima, non è soltanto contraria all"inviolabile principio personalistico, di cui è espressione l"informata e volontaria scelta di rifiutare le cure da parte del paziente, ma anche all"altrettanto fondamentale principio solidaristico, poiché, come si è già supra chiarito, il richiesto distacco del sondino naso-gastrico voluto dal paziente, ancor prima e più delle pur invocate successive cure palliative e della sedazione, è – al pari del suo posizionamento e, appunto, quale contrarius actus di questo – un atto medico, che richiede la necessaria cooperazione della struttura sanitaria.
46.7. Non è qui solo questione di un paziente incapace, perché in stato vegetativo permanente, quale era-OMISSIS-, poiché qualsivoglia paziente, anche quello capace, non è in grado, da solo e senza procurarsi ulteriori e gratuite sofferenze, di estrarre il sondino dal naso, ponendo termine definitivamente all"alimentazione e all"idratazione artificiale, e di predisporre le necessarie cautele atte ad evitare che tale operazione avvenga senza pericoli immediati o atroci dolori.
46.8. L"interruzione del trattamento sanitario non è quindi e soltanto, nell"ambito di un rapporto obbligatorio, preciso adempimento di un obbligo giuridico, quello di interrompere cure non volute in presenza di un espresso rifiuto del paziente, ma anche preciso adempimento di un più generale dovere solidaristico, che impone all"Amministrazione sanitaria di far cessare tale trattamento, senza cagionare sofferenza aggiuntiva al paziente, laddove egli non voglia più accettarlo, ma non sia tecnicamente in grado di farlo da sé.
46.9. Non vi è dubbio, in tale prospettiva, che l"attuazione del diritto alla salute, proprio per la sua peculiare conformazione e anche nella sua forma di libertà negativa dalla cura, passa attraverso la necessaria intermediazione dell"attività prestata dall"Amministrazione sanitaria e, quindi, attraverso la doverosità di tale prestazione e il contenuto obbligatorio di questa, non essendo il paziente, anche quello capace di esprimere la sua volontà, in grado di soddisfarlo da sé, senza la obbligatoria collaborazione del Servizio Sanitario Nazionale, se si eccettuano quelle ipotesi in cui egli, per la (almeno apparente) semplicità tecnica dell"attività richiesta, è in grado di soddisfarla da sé (come, ad esempio, smettere di prendere un farmaco salvavita).
47. In capo all"Amministrazione sanitaria, dunque, sussiste un vero e proprio obbligo di facere, poiché solo mediante la prestazione della struttura sanitaria è possibile che il diritto del paziente, di fronte al rifiuto del singolo medico, trovi attuazione, né rileva che tale obbligo non sia espressamente affermato dal provvedimento giurisdizionale a carico dell"Amministrazione, poiché esso discende direttamente dalla natura e dall"oggetto del diritto riconosciuto al paziente alla luce dei principi costituzionali direttamente applicabili.



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