Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2015-11-26

UNA SOCIETA IN HOUSE NON PUO SVOLGERE ATTIVITA COMMERCIALI (GELATERIA) – Corte dei Conti Lombardia 387/15 – Alceste SANTUARI

Società in house

Gestione delle farmacie comunali

Incompatibilità con la gestione di una gelateria artigianale

Un sindaco ha posto il seguente ha chiesto alla Sezione regionale un parere in merito "alla possibilità per una società a partecipazione totalmente pubblica di partecipare ad una gara per la gestione di un"attività commerciale/artigianale per la produzione e la vendita di gelati artigianali". La società di specie è una s.r.l. totalmente partecipata dall"ente locale che gestisce, mediante contratto di servizio, la Farmacia comunale. Il comune sarebbe favorevole a consentire alla società di gestire un"attività commerciale, ritenendo che non esista alcuna norma che vieti ai comuni e, di conseguenza, alle proprie società partecipate, di esercitare un"attività commerciale che si presume economicamente vantaggiosa ed in grado di creare nuova occupazione.

La Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia con deliberazione del 6 novembre 2015, n. 387 ha statuito quanto segue:

-) la partecipazione dei Comuni e delle Province a società di capitali costituisce una modalità di organizzazione degli interventi dell"ente in settori che presentano un particolare interesse per gli enti locali, tanto che l"ordinamento giuridico riconosce alle società a capitale interamente pubblico o misto di svolgere funzioni amministrative di competenza degli enti costitutori;

-) il ricorso allo strumento societario deve risultare circoscritto a reali necessità ed esigenze degli enti territoriali, anche al fine di evitare un utilizzo strumentale, giustificato unicamente dall"esigenza di eludere le normative pubblicistiche in tema di finanza pubblica o di creare artificiosamente posizioni destinate ad alimentare un sottogoverno locale,

-) le iniziative economiche di tipo pubblicistico non devono impingere con la libera esplicazione del mercato concorrenziale rimesso all"iniziativa economica privata e, nel contempo, devono essere circoscritte ad effettive necessità istituzionali degli enti territoriali, strettamente connesse con la caratterizzazione degli enti locali quali enti a fini generali, ma ad ambito territoriale circoscritto alla comunità degli amministrati;

-) lo strumento societario è ammesso in funzione del perseguimento dei fini dell"ente pubblico e quando esso risulti inerente allo svolgimento di attività di competenza dell"ente medesimo, "anche al fine di evitare che lo schema societario sia il veicolo per eludere le normative pubblicistiche in tema di controlli sulla finanza pubblica ed in materia di patto di stabilità interno, nonché strumento abusivo per evitare le procedure ad evidenza pubblica che presiedono all"attività contrattuale delle amministrazioni locali."

-) conseguentemente, la scelta delle predette caratteristiche dell"intervento pubblico nell"economia locale, è elettivamente demandata al consiglio comunale;

-) il consiglio comunale deve quindi effettuare le opportune verifiche di compatibilità e di inerenza alle finalità istituzionali ancor prima di decidere la costituzione di nuove società, ovvero la sorte delle partecipazioni pubbliche in società già esistenti ed operanti nel mercato;

-) l"art. 3 comma 27 della legge n. 244/2007 ha disposto che al fine di tutelare la concorrenza ed il mercato le amministrazioni di cui all"art.1, comma 2, del D. Lgs. 30 marzo 2001 n.165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E' sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l'assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell'ambito dei rispettivi livelli di competenza;

-) la norma citata opera una netta distinzione fra intervento pubblico consentito e partecipazioni vietate e dunque da dismettere

-) il legislatore ha previsto che gli enti pubblici annoverati all"art.1, comma 2 del D. Lgs. 165/2001 debbano, tramite i loro competenti organi amministrativi, compiere una ricognizione delle partecipazioni maggioritarie, minoritarie, dirette o indirette e delle società a qualunque titolo in mano pubblica, al fine di verificare i presupposti di costituzione e di mantenimento, ovvero le condizioni ostative

-) la legge finanziaria per il 2008 ha previsto, infatti, che le amministrazioni pubbliche non possano procedere alla costituzione di nuove società che abbiano "per oggetto la produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali", con la precisazione che è sempre ammessa "la costituzione di società che producono servizi di interesse generale" (art. 3, co. 27 della legge 24 dicembre 2007, n. 244).

-) l"accertamento della predetta finalità è espressamente demandato all"ente che deve effettuare questa verifica prima di procedere alla costituzione della società (art. 3, co. 28 della legge n. 244 del 2007).

-) avviare un"attività di produzione di gelateria artigianale, "anche al fine di creare nuova occupazione, appare palesemente improntata a intenti di natura marcatamente imprenditoriale, in totale contrasto con lo spirito e la ratio della normativa pubblicistica in tema di partecipazioni pubbliche sopra richiamata."

In ultima analisi, i giudici contabili ritengono che sia "arduo far coesistere nell"ambito della medesima società, due attività aventi finalità del tutto divergenti; l"una, recante i tratti pubblicistici della distribuzione di farmaci (farmacia comunale) l"altra, avente esclusivamente rilievo imprenditoriale (gelateria artigianale)."

La possibilità per gli enti locali di costituire/partecipare a società controllate ovvero partecipate deve dunque essere presidiata e giustificata dalla necessità di realizzare, attraverso quelle società, finalità proprie degli enti locali, tra le quali non rientra lo svolgimento di attività commerciali o artigianali. La Sezione regionale, pertanto, non contraddice il principio secondo cui gli enti locali godono di ampia autonomia istituzionale in ordine alla possibilità di costituire veicoli societari per il perseguimento delle loro finalità istituzionali, ma colloca detta libertà in un orizzonte in cui all"ente locale non può essere riconosciuta la medesima libertà imprenditoriale di una impresa privata. Per meglio dire: l"ente locale gode della stessa libertà imprenditoriale delle società di mercato, purché essa risulti teleologicamente ancorata alle finalità proprie dell"ente locale stesso.



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