Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-09-18

UNA SOCIETA NON E IN HOUSE SE PARTECIPA UN PRIVATO – Cons. St. 4253/15 – Alceste SANTUARI

Una società è in house se il capitale sociale della stessa è detenuto totalmente da enti pubblici

La Direttiva 2014/24 apre la possibilità di prevedere una società in house con una minima partecipazione di soggetti privati

Si tratta di una formula non ammissibile nel nostro ordinamento fino alla ratifica della direttiva

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 11 settembre 2015, n. 4253 ha ribadito che una società in house per essere considerata tale non può prevedere la partecipazione di soggetti privati, anche se trattasi di una facoltà prevista dall"art. 12, par. 1, della direttiva 2014/24/UE. Invero, al riguardo, gli appellanti hanno fatto valere quanto stabilito dalla seconda sezione del Consiglio di Stato 30 gennaio 2015, n. 298. In quell"occasione, i giudici amministrativi hanno ritenuto che l"art. 12, par. 1 della Direttiva in parola, avendo contenuto sufficientemente preciso, sia da ritenersi immediatamente applicabile nel nostro ordinamento.

I giudici di Palazzo Spada, confermando quanto statuito dal Tar Friuli Venezia Giulia con la sentenza n. 00629/14, hanno infatti evidenziato quanto segue:

  1. Il controllo analogo sulla società affidataria del servizio da parte della P.A. integra un requisito fondamentale per potersi avere l"affidamento diretto in house;
  2. Tale controllo deve sussistere al momento dell"affidamento ed è irrilevante che il soggetto divenga "in house" in epoca successiva attraverso l"acquisto delle quote in capo a soggetti privati;
  3. Da ciò discende, come affermato anche dal giudice di prime cure, che laddove una compagine sociale preveda la presenza di una partecipazione privata, non può aversi il controllo analogo;
  4. il medesimo Consiglio di Stato, Ad. Pl. 3 marzo 2008, n. 1 aveva già affermato che solo la partecipazione totalitaria delle P.A. e la totale assenza di soggetti privati nella compagine societaria consentono di individuare il modello dell"in house providing;
  5. nella stessa sentenza, i giudici hanno anche richiamato la differenza tra il modello in house e il modello del partenariato pubblico-privato (società mista);
  6. non è condivisibile quanto espresso dalla Seconda Sezione sopra richiamata, bensì il reasoning elaborato dalla Sesta Sezione nella sentenza 26 maggio 2015, n. 2660;
  7. si tratta della necessità che i contenuti della direttiva siano recepiti nell"ordinamento nazionale attraverso un"apposita legge di recepimento approvata dal Parlamento, il cui termine è ancora pendente (la deadline è fissata per il 18 aprile 2016);
  8. il legislatore comunitario ha dunque attribuito ai legislatori nazionali un margine di "manovra" entro il quale disciplinare la materia, soprattutto in termini di coordinamento con la normativa vigente.

In ultima analisi, il modello in house medio tempore deve fondarsi sullo stringente requisito del controllo analogo, il quale potrà essere revisionato dalla legge di recepimento anche in considerazione della presenza (ricordiamo minoritaria e non influente sul controllo ovvero sui processi decisionali) di capitali privati.



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