Legislazione e Giurisprudenza, Inizio vita, fecondazione assistita -  Tonutti Stefania - 2014-11-13

UTERO IN AFFITTO: IL NATO DEVE ESSERE ADOTTATO Cass. Civ. n.24001/2014 -Stefania TONUTTI

Maternità surrogata

Solo colei che partorisce è considerata madre del bambino

Il minore nato da maternità surrogata viene dichiarato adottabile

La pratica della maternità surrogata, con la quale una donna, dietro corrispettivo, si presta ad avere una gravidanza ed a partorire un figlio per un'altra donna, è assolutamente vietata dalla legge italiana, in particolare dall'art. 12, comma 6, legge n. 40/2004 («6. Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità e' punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro. »).

Tuttavia, in altri Paesi tale "tecnica" è una prassi, addirittura regolamentata, in particolare in Ucraina, dove  tale pratica è consentita,  a condizione, però, che vi sia un legame genetico tra la coppia committente e la gestante.

I fatti:  Due coniugi italiani, di cui la moglie sottoposta ad intervento di isterectomia ed il marito affetto da oligospermia, avevano stipulato in Ucraina un contratto di maternità surrogata, a seguito del quale era nato un bambino, dichiarato all'anagrafe italiana come figlio biologico della coppia.

I signori venivano dunque sottoposti a procedimento penale per il delitto di alterazione di stato, in quanto si sospettava la non veridicità del certificato di nascita (nel quale essi dichiaravano, falsamente, di essere i genitori biologici del minore).

Il 20 gennaio 2012  il pubblico ministero presso il Tribunale per i Minorenni di Brescia chiedeva  lo stato di adottabilità del bambino.

Con decreto del 31 gennaio 2012 il Tribunale nominava un curatore speciale per il minore e affidava quest'ultimo ai servizi sociali.

I coniugi si costituivano e dichiaravano che la donna non era effettivamente la madre biologica del piccolo,  il quale era stato generato grazie a surrogazione di maternità conformemente alla legge ucraina, che consente tale pratica.

Il Tribunale, accertato che anche l'uomo non era padre biologico, dichiarava lo stato di adottabilità del minore, disponeva il collocamento del medesimo presso una coppia da scegliersi tra quelle in lista per l'adozione nazionale, sospendeva i coniugi  dall'esercizio della potestà di genitori e nominava un tutore.

I motivi principali erano i seguenti:

- dagli accertamenti effettuati era risultato che X e Y non erano genitori biologici del minore;

- la pratica della maternità surrogata in Italia è vietata dall'art. 14 legge n. 40/2004;

- «la legge ucraina consente tale pratica a condizione che gli ovociti non appartengano alla donna che esegue la gestazione e che almeno il 50 % del patrimonio genetico del nascituro provenga dalla coppia committente»: quindi  tale contratto di surrogazione di maternità era nullo anche secondo la legge ucraina, in quanto i coniugi in questione non avevano alcun legame genetico né rapporto parentale con la gestante;

I due proponevano allora appello presso la Corte 'Appello di Brescia: anche qui il loro ricorso veniva rigettato per gli stessi motivi addotti dal Tribunale in aggiunta anche della dichiarazione di invalidità del certificato do nascita ucraino, che  non poteva essere riconosciuto in Italia ai sensi dell'art. 65 della l. 31 maggio 1995, n. 218, di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (Art. 65 Riconoscimento di provvedimenti stranieri «1. Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all'esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono effetti nell'ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purché non siano contrari all'ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa.»), essendo contrario all'ordine pubblico (la legge 40 infatti vieta la maternità surrogata).

I coniugi avevano volontariamente eluso la legge italiana sulla procreazione medicalmente assistita e avevano falsamente dichiarato di essere i suoi genitori naturali.

Essi proponevano ricorso per cassazione, articolando 5 motivi di censura: tutti e 5 venivano ritenuti infondati dalla Corte.

Decisione della Corte:

Particolarmente interessante risulta il terzo motivo, con il quale viene censurata la statuizione di contrarietà all'ordine pubblico del certificato di nascita ucraino del piccolo XX , lamentando che essa sia motivata con il semplice richiamo al divieto di surrogazione di maternità  previsto dalla legge n. 40 del 2004:   non è dunque sufficiente, dichiarano i ricorrenti,  «avere individuato la violazione del divieto di cui alla l. n. 40 del 2004, ma occorre tener conto delle dichiarazioni e convenzioni internazionali ispirate alla protezione dei minori, in primis la Convenzione ONU  sui diritti dell'infanzia del 1989 art. 3, secondo cui "l'interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente", nonché l'analoga previsione del  regolamento  CE  n. 2201/2003 , art. 23; senza trascurare, inoltre, i principi sanciti dall'art. 31 Cost. in tema di protezione dell'infanzia, in forza dei quali deve ritenersi che, a prescindere dalla nullità dei contratti di maternità surrogata prevista dalla l. n. 40 del 2004, una volta che un tale contratto abbia avuto esecuzione ed il bambino sia nato e sia stato immediatamente accolto dalla coppia committente, ciò che conta è assicurare che egli conservi gli stessi genitori che ha avuto sin dalla nascita». Insomma, «il superiore interesse del minore [...] costituisce il parametro ed il principio di ordine pubblico internazionale a cui conformare ogni decisione», e nel caso di  specie il piccolo  era stato amorevolmente accudito dai coniugi  fino a quando non è stato loro brutalmente sottratto, con trauma indelebile.

Secondo la Corte tale motivo è infondato.

Per l'ordinamento italiano, madre è colei che partorisce (ex art. 269, comma 3, c.c.), inoltre, all'art. 12, comma 6, legge 40/2004 è contenuto un espresso divieto della surrogazione di maternità. Tale divieto è certamente di ordine pubblico, in quanto entrano in gioco dei principi assoluti, quali la dignità della madre gestante e l'istituto dell'adozione, con il quale la pratica dell'utero in affitto entra certamente in conflitto. Nel caso di specie, continua la Corte, i richiami alle convenzioni ed ai regolamenti internazionali sono fuori luogo, in quanto l'ordinamento nazionale deve proteggere la sua coerenza interna, « dunque non può ridursi ai soli valori condivisi dalla comunità internazionale, ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri, purché fondamentali e (perciò) irrinunciabili». Il legislatore tutela quindi il minore con il rafforzamento del legame biologico con la madre e, se questo non risulta possibile, ricorre all'istituto dell'adozione.

Tale pratica non ha perciò nulla a che fare con la fecondazione eterologa (che è stata oggetto di dibattimento a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale del 9 aprile 2014).

Il ricorso viene in conclusione respinto ed il minore dichiarato adottabile.

Una sentenza con un finale diverso riguarda un caso analogo ma di rilevanza penale: il Tribunale di Trieste (Trib. Trieste, Ufficio del Giudice per l'udienza preliminare, sentenza 6 giugno - 4 ottobre 2013) ha assolto una coppia di cittadini italiani che erano stati imputati del reato di alterazione di stato (art. 567, 2  comma c.p.) dopo essere rientrati in territorio italiano con due gemelli partoriti a seguito di surrogazione di maternità in Ucraina ; in questo ultimo caso «al termine della procedura, il nato viene considerato figlio della coppia contraente, anche se nel caso di specie solo l'uomo ne è padre naturale, ed in conformità di ciò viene rilasciato dalle Autorità ucraine il relativo certificato di nascita». I certificati di nascita sono dunque validi, venendo così meno la materialità del reato.

Cosa ci aspetta in futuro?

Anche qui sarà necessario l'intervento del legislatore, oppure, come al solito, sarà la prassi a fare il primo passo, con un'ennesima sentenza di revirement.



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