-L"art. 2 Cost. come pietra di certezze inalienabili, e di dubbi a favore dei più deboli

-Amministrazione di sostegno e leggi di copertura della personologicità avanzata

- L"art. 692 c.c. e l"utilizzo della struttura fedecommissaria disinfestata dal feticcio dell""Ancien régime"

L"art. 692 del vigente codice civile dispone che ciascuno dei genitori, o degli altri ascendenti in linea retta, o il coniuge di una persona interdetta (la stessa disposizione – a dire il vero, in quanto compatibile – si applica nel caso del minorenne che si trova in condizioni di abituale infermità di mente tali da far presumere che interverrà la pronuncia di interdizione nell"ultimo anno della sua minore età), possono istituire erede rispettivamente il figlio, il discendente o il coniuge con l"obbligo (in taluni casi comunque attenuabile) di conservare e di restituire, alla sua morte, i beni, anche costituenti la legittima, a favore della persona o degli enti che, sotto la vigilanza del tutore, hanno avuto cura dell"interdetto medesimo.

La disposizione normativa "de qua", costituisce un tentativo nomo-sistemico di fornire una forma di ricompensa agli enti assistenziali che prenderanno "in carico" determinati soggetti deboli per il tempo in cui avrà cessato di vivere il testatore, soggetto caro che si occupa dell"interdetto (o del minore di cui all"art. 692 medesimo). La formula definitoria trabucchiana dell"istituto in disamina, invero, è una formula che ne saluta la "ratio" tutelare: si è parlato, infatti, di "fedecommesso assistenziale".

A prescindere, però, potrebbe rilevarsi come attribuire ad un soggetto lo "status personae" di interdetto può risultare poco calzante con la effettiva e sempre "in fieri" condizione psico-esistenziale della persona interessata; questa, anche al di là di organiche sussistenze e persistenze di fattori ostativi ad un"ordinaria autodeterminazione allo svolgimento delle classiche mansioni della vita, potrebbe presentare dei profili autonomistici ad inespressa – poiché inascoltata o instimolata –  vocazione semi-indipendente.

Siamo complessi, tanto complessi noi esseri antropici in una dimensione volta fisiologicamente ed ontologicamente al divenire causalistico.

L"avvento dell"istituto della amministrazione di sostegno infatti ci invita a riflettere, attraverso la sua "ratio" rimediale, sull"opportunità di un aggiornamento nomo-poietico all"insegna del perseguimento di soluzioni legislative che rappresentino la umana mutevolezza (e complessità), attraverso l"approfondimento del principio di adeguatezza. Come unica e irripetibile risulta ed è, nel suo statuto personologico statico e dinamico, l"esperienza esistenziale umana, così un atto giudiziale di profonda incidenza sullo "status" giuridico di una persona, a rigore, è naturalmente auspicabile che si colori ontologicamente, strutturalmente, funzionalmente del carattere della proporzionalità, attributo di una ragionevole adeguatezza. L"istituto della amministrazione di sostegno (si v. L. n. 6/2004) si configura, macroscopicamente, come manovra legislativa obiettivamente rimediale nei confronti della radicalità dei diversi istituti, asfittici (e statici a livello di regime e disciplina), dell"interdizione e dell"incapacità, spesso più paragonabili a morti civiche dei viventi ancora in piedi, che a gericaultiane zattere della speranza.

L"amministrazione di sostegno, poi, sul piano scientifico-epistemologico, si potrebbe porre dinamicamente quale spugnoso coacervo di sviluppo delle specifiche e composite discipline – leggi di copertura – che studiano la psiche umana in relazione al rapporto con l"altro, e in relazione ai diversi tipi di "res" che il mondo naturale e antropico presenta e/o produce. L"Autorità giudiziaria avrebbe molte più facoltà al fine di far vibrare effettivamente le opportune "chances" esistenziali dei soggetti più deboli, in un aggiornante ed edificante dibattito continuo, teoretico e pratico, tra le scienze della macro-area gnoseologica di riferimento e il diritto (da cui si ricava la "regula" generale e astratta), coi suoi atti giudiziali (da cui si evince la "regula" particolare) munibili di discrezionalità tecnica, appunto, in questi settori.

Ritornando alla problematica del c.d. fedecommesso assistenziale, intorno ai cui confini strutturali e intorno ai cui presupposti nomologici si aggrovigliano gli ipostatizzati piani logici – giuridicamente istituzionalizzati – dell"interdizione, della inabilitazione e dell"amministrazione di sostegno, si ricordi che nel diritto successorio il fedecommesso è vietato, proprio ai sensi e per gli effetti dello stesso art. 692; e lo sarebbe anche se cadesse il divieto di patti successori (art. 458 c.c.), che viene visto come naturale conseguenza del carattere di revocabilità (fino all"ultimo istante di vita) dell"atto testamentario; si ricordi, tra l"altro, che una parte della dottrina notarile e non solo notarile è critica nei confronti della permanenza nell"ordinamento italiano di un divieto fisso del patto successorio.

In un mio scritto di inizio 2013, pubblicato sulla Rivista telematica "Persona e Danno" il 28-04-2015 col titolo "Aspetti problematici delle clausole testamentarie", scrivevo: "L"atto testamentario, nel tempo, si è reso inoltre ospitale strumento della padronanza, dei libertinaggi, dei riflessi sovrastrutturali di società feudalistico-medievali spesso tese alla conservazione dei beni nell"entroterra familiare, e al maschilistico accentramento proprietario in capo ai discendenti maschi, fomentando la potenza dell"aristocrazia, ove un nome di famiglia si svuotava e s"accresceva socialmente con l"avanzare o il ritrarsi dei domini proprietari terrieri e immobiliari. Istituto giuridico che si presta a svariate metaplasie per cucirsi vesti cangianti col mutar delle strutturazioni sociali e, più generalmente, dell""ethos" del tempo, è la sostituzione fedecommissaria realizzantesi attraverso l"atto testamentario. Il fedecommesso era una disposizione testamentaria mediante la quale il testatore istituiva erede o legatario un soggetto determinato, detto istituito, con l"obbligo di conservare i beni ricevuti, i quali alla sua morte si trasferivano automaticamente (indipendentemente da una manifestazione di volontà del primo chiamato all"eredità) ad un soggetto diverso, detto sostituito, indicato dal testatore stesso. Una variante meno opprimente era costituita dal fedecommesso "de residuo", che non imponeva all"istituito di conservare i beni ricevuti, sicché la successione del sostituito risultava limitata ai beni non alienati. Salutato generalmente dalla corrente di pensiero illuminista come istituto nefasto per la libera circolazione dei beni e della ricchezza, venne travolto e spazzato via nel periodo rivoluzionario francese, in funzione alla politica del diritto antiaristocratica, per essere poi vietato anche dal codice civile italiano del 1865; ricomparso in forma limitata nel codice del "42, attualmente la sostituzione fedecommissaria è confinata ai margini del sistema giuridico, e riguarda la sola ipotesi dell"art. 692 c.c. (modificato con la L. 151/1975 di riforma del diritto di famiglia), che fa dell"istituto medesimo un "altro" istituto, di limitatissima applicazione, con funzioni e matrici d"ispirazione volte all"assistenzialismo e al solidarismo verso il soggetto incapace, interdetto, o minore che presenti i presupposti per l"interdizione. Un rapporto di mera omonimia, con una applicazione del meccanismo sostitutivo basato sulla "fides" ma anche sulla remunerazione delle persone fisiche o degli enti che si prendono cura dell"incapace, discendente in linea retta o coniuge del testatore […]".

La sostituzione fedecommissaria a protezione dei giorni terreni dei soggetti deboli menzionati dall"art. 692 c.c., così, segnerebbe la terza tappa dell"ascendente "cursus" liberazionistico delle libertà civili: dal fedecommesso in senso forte del medioevo, al fedecommesso "soft" del "fideicommissum de residuo", al c.d. fedecommesso assistenziale. Dietro a tutto questo assistenzialismo, però, occorre stare attenti al presupposto legale di operatività dell"istituto in questione nel suo terzo – attuale – stadio evolutivo, poiché la qualificazione legale dei soggetti a protezione dei quali il divieto d"istituzione fedecommissaria trova deroga (malgrado si parli più propriamente di sostituzione fedecommissaria), come sopra rilevato, costituisce una aprioristica squalificazione del reale, a fronte della quale il meccanismo di sussunzione del reale in seno alla fattispecie legale risulterebbe carente, con un conseguente scarto logico e fenomenico tra la norma – coi suoi presupposti – e la realtà, con la sua effettiva essenza autosuperantesi, proprio in una materia (oggetto di positivizzazione normativa) così delicata e dinamica come la dimensione personologica dello "status personae" in senso civilistico, direttamente connesso alla sfera "delle" capacità di agire.

Il fantasma del boia delle libertà, o delle congrue potenzialità attinenti alle libertà personologiche delle organizzazioni antropiche complesse, quindi, s"aggira tra le vetuste mentalità – ancora resistenti – sottese al dettato normativo degli stati personali codificati e resistenti in Italia?

L"intento del fedecommesso assistenziale, a rigore, è quello di proteggere dei soggetti deboli, ovviamente, se si consideri tale "fedecommesso" "ex se", monadicamente, sconnesso dal terreno codicistico nel quale trova la sua strutturale necessità d"esistere. Il cammino evolutivo del fedecommesso, così, da un punto di vista storico-materialistico di tipo dialettico, pare, per similitudine, come il teismo per gli atei ed ateisti: l"umano ha nutrito la visione del reale, ed è stato nutrito, all"insegna del teismo (prima), che concepisce l"esistenza d"una divinità personificata tipica delle religioni rivelate basate sulla fede; del deismo (poi), che, ostile alle cc.dd. religioni positive, colora quell"aristotelico "motore immobile" sostituendo razionalisticamente – ed illuministicamente – un principio supremo del tutto che avrebbe dato il primo impulso all"universo, al culto verso un"entità divina personalizzata, vista per lo più come paterna (proiezione per le femministe del maschilismo imperante nella sovrastrutturazione socioculturale); l"umano ha scoperto, infine, il carattere inconferente e di intruso del metafisico nella realtà fisica, alla quale per i materialisti di stampo meccanicistico si riduce l"essente. In un modo assimilabile, astrattamente, a questo "cursus" filosofico, il fedecommesso ha perso progressivamente il culto dell""ego" del testatore alfa, preoccupato di far ultra-vivere il nome della propria famiglia attraverso il feticcio patrimonialistico, per addivenire alla fase in cui risulta cancellata ogni sudditanza nei confronti di una etero-determinazione negozialtestamentaria intergenerazionale (tipica dei casi del medievale fedecommesso e del tardo "fideicommissum de residuo"), una fase in cui l"istituito erede entra nel tempio testamentario e libera un frammento della propria specifica libertà, la "libertas testandi", dalle catene della tradizione; un"èra, la medesima èra, però, in cui il soggetto debole reso interdetto assiste all"utilizzo di strutture logico-giuridiche del passato (la struttura fedecommissaria da un punto di vista asettico, poiché disinfettata e neutralizzata dai feticci) al servizio di differenti intenti, non più egoistici ma familiaristico-assistenzialistici. Il soggetto reso "interdetto", ancora incatenato in un marchio nominalistico (conseguente al processo d"interdizione) antitetico al raffinamento dei costumi del diritto, vede onorato un diverso "quid" (l"assistenzialismo) sugli altari (le strutture fedecommissarie) ove un tempo si celebravano entità differenti (le logiche familiaristico-totalisticheggianti).

Lo scopo della protezione adeguata alle persone maggiormente bisognose, ai più deboli, nel corso del tempo, vaglia – ed è vagliato da – diverse forme. Occorre, però, vegliare sulla loro rispondenza ai parametri inferenziali della ragione, oltre che sulla loro rispondenza al respiro profondo, e approfondito, della "Res maxima", costituita dalla tavola post-mosaica della nuova vela in poppa dei diritti umani fondanti un diritto complessivo sensibile.

Se in un testamento è presente la sostituzione fedecommissaria, il negozio testamentario (antibettianamente qui si qualifica il testamento quale atto negoziale e non meramente documentale) quale causa, e quindi quale funzione economico-sociale, ha? Nel modo di formulazione dell"anzidetta domanda si sta riprendendo la concezione oggettiva e astratta dell"elemento causale propria della dottrina bettiana? Evidentemente la risposta è negativa, giacché, al passo coi tempi non dirigistici ed anzi più adesivi alla maggiore autonomia negoziale, si considera la funzione economico-sociale – ora costituzionalmente orientata – in sinolo inscindibile con gli interessi concreti perseguiti dal testatore; e tutto ciò in sintonia con il giudizio di meritevolezza, qui invero rinforzato per la presenza di soggetti deboli: e ci si discosta così dalla concezione causale astratta, per propendere verso la dinamica teoretica della causa in concreto, senza estremismi, s"intende. La causa è qui complessa, ma tipizzata appunto in seno all"art. 692 interpretato in chiave sistemica. La causa "de qua" è la regolazione di interessi patrimoniali e non patrimoniali per il tempo in cui il disponente avrà cessato di vivere, ma al contempo la garanzia di assistenza ad un determinato soggetto legato da vincoli familiari molto stretti, e, ancora, la funzione retributiva di enti che effettivamente (sotto la vigilanza del tutore) avranno soddisfatto la causa assistenziale.

Al di là della formale indicazione dispositiva in seno al testamento, la giurisprudenza di legittimità, di recente, ha affermato che "è ipotizzabile una istituzione con sostituzione fedecommissaria quando il testatore, pur adoperando la terminologia corrispondente a un"attribuzione separata di usufrutto e di nuda proprietà abbia attribuito all"onorato dell"usufrutto diritti e obblighi incompatibili con la qualità di usufruttuario e spettanti invece all"erede oppure abbia condizionato l"acquisto della qualità di erede del secondo alla sopravvivenza del primo" (Cass., 31 gennaio 2011, n. 2172). Ed ecco che, ai fini euristici di un"ermeneutica che sappia garantire protezione ai deboli – secondo lo spirito della Costituzione – e certezza del diritto, ritorna coerente (ed utile) la concezione bilanciata di causa negoziale, intesa quale causa in concreto. Sostenendo il principio sopra riportato, la Corte di Cassazione, quindi, si è posizionata sulla stessa altezza d"onda della "ratio" della prevalenza della sostanza obiettiva sulla nuda formalità terminologico-dichiarativa: ciò è sistemicamente rintracciabile nel dettato legislativo; si pensi, ad esempio all"art. 588, ultimo comma, c.c., il quale sancisce che l"indicazione di beni determinati o di un complesso di beni non esclude che la disposizione sia a titolo universale, quando risulta che il testatore ha inteso assegnare quei beni come quota del patrimonio (ciò dal profilo qualificatorio oggettivo). Si pensi, ancora, a titolo d"esempio indice e rivelatore della propensione euristica per la sostanza che vada oltre la cattiva formalizzazione (sostanza comunque adeguatamente ricavabile dal medesimo testo testamentario), all"art. 625 c.c., concernente la erronea indicazione dell"erede o del legatario o della cosa che forma oggetto della disposizione: anche se in questo caso si tratta di errore e non di operazione giuridico-qualificatoria in senso nomologico.

Fra i titolari della legittimazione attiva facoltativa alla tessitura testamentaria di una sostituzione fedecommissaria, ai sensi dell"art. 692 c.c., risultano "in prima linea" i titolari della responsabilità genitoriale (ex potestà genitoriale, prima della L. n. 219/2012 attuata con il D.Lgs. n. 154/2013). E a tal proposito mi viene in mente, come già è senz"altro venuto in mente ad altri lettori di questa riforma, il famoso passo de" "Il profeta" di Kahlil Gibran: "I vostri figli non sono i vostri figli. Essi sono i figli e le figlie della smania della Vita per se stessa. Vengono attraverso di voi, ma non da voi, e benché stiano con voi, tuttavia non vi appartengono. Voi potete dar loro il vostro amore, ma non i vostri pensieri, poiché essi hanno i propri pensieri. Potete dare alloggio ai loro corpi, ma non alle loro anime, poiché le loro anime dimorano nella casa del futuro che voi non potete visitare neppure in sogno. Voi potete sforzarvi di essere come loro, ma non cercate di renderli simili a voi. Poiché la vita non va all"indietro e non si trattiene sullo ieri [si ricordi il connesso principio "natura non facit saltum", tipico della fenomenica e della esistenza personologica delle concezioni lineari escatologiche, non circolari e non reincarnazionistiche, n.d.a.]. Voi siete gli archi dai quali i vostri figli vengono proiettati in avanti, come frecce vivente. L"Arciere vede il bersaglio sul sentiero dell"infinito ed Egli vi tende con la Sua potenza in modo che le Sue frecce vadano rapide e lontane. Lasciatevi tendere con gioia dalla mano dell"Arciere; poiché com"Egli ama le frecce che volano, così ama pure l"arco che è stabile" (Kahlil Gibran, "Il profeta", traduzione di G. F. Brambilla).

Constatato che i figli non appartengono ai genitori, e che i genitori possono dar loro il proprio amore ma non i propri pensieri, se i figli, in casi peculiari, seppur "deboli", potessero e volessero essere eredi in senso pieno, e poter disporre, con l"aiuto del soggetto preposto alla loro cura e alla gestione del loro patrimonio sotto il controllo delle specifiche istituzioni magistratuali a cui sempre dovrebbe esser reso conto in tali ipotesi di vero e proprio accompagnamento esistenziale, perché non potrebbe esser concesso loro questa libertà, nei limiti del possibile e della ragionevolezza? Perché se il patrimonio lasciato all"ente di cura ha un valore troppo elevato il soggetto destinatario delle cure non potrebbe disporre a suo (controllato e coordinato) produttivo ed edificante piacimento? D"altronde, se "le anime" dei figli "dimorano nella casa del futuro che voi non potete visitare neppure in sogno", dato che soltanto l""Arciere" può visitare quell"unico e irripetibile futuro di una peculiare esperienza psico-esistenziale, un eccesso d"amore e di zelo assistenziale coagulato nella contemporanea sostituzione fedecommissaria garantista – in casi di peculiari disagi estremi comprensibilissima ed anzi auspicabile – non potrebbe essere riformato e conservato, ma sconnesso dallo statuto di totaleggiante impossibilitazione civile dei soggetti deboli resi interdetti? Occorre non abbassare mai la guardia sulla riflessione operativa, anzitutto quando di mezzo vi sono i sentimenti e le realizzazioni delle persone; l"art. 2 della Costituzione italiana non è stato scritto soltanto per fondare precettivamente inalienabili certezze giuridiche, ma anche per porsi sempre nuovi dubbi.

In caso di fede nel valore basico della ragionevole felicità delle persone più deboli, occorre saper vedere i frutti della sacralità dei dubbi ragionevoli.

L"art. 692 c.c., poi, ha a che vedere anche con determinate "tipologie" di minorenni: si ricordi l"essenza stessa della minore età, connessa all"oggetto custodito nel fondo del vaso di Pandora. E a tal proposito, invero, mi sovviene un passo di un mio romanzo, "Culla sull"oblio", scritto nel 2009 ed edito nel 2010: "Si vive semplicemente su una terra che non ci è dato conoscere nelle sue intrise finalità, forse esistenti forse proprio spesso inesistenti a se stessi, in fin dei conti. Si finisce con la follia pizzicata dalle corde degli effluvi mentali. Si finisce, però, appunto. Nascono, o magari, soltanto crescono sviluppandosi, persone  e persone. Persone che si lasciano andare a osservare, adeguate alla favola muta del tempo, i cumuli di terra da cui traiamo sostentamento coi frutti; e, persone, persone che digrignano il palato del loro intelletto sensibile dinanzi all"innumerevole scandire confuso e multiforme, del volto indecifrabile del destino, erto tra cumuli di terra che offre la manna ai suoi figli, e cumuli di terra con cui i superstiti figli coprono la faccia imbiancata ed essiccata dei loro vissuti fratelli. C"è chi si arresta al rimirare, e chi si perde negli abissi della propria psiche maledetta. Chi fa l"amore con gli altri e con sé. Chi lo fa anche con il cielo. Ma una culla deve pur continuare a ricevere amore. L"amore! Senza lasciare che cresca orfana e dispersa in un"età in cui il vivere è solo un quesito piacevole. La vita accetta tutto. Accetta persino di sniffare sulle ceneri ballerine della morte. Non accetta però, il moto d"una culla d"esser messo da parte. D"esser lasciato al sorriso fatale dell"onda dell"oblio" (Luigi Trisolino, "Culla sull"oblio").