La validità del patto contenente la commissione nel periodo antecedente alla sua codificazione costituisce ancora materia di contenzioso di notevole rilevanza, visto che sono innumerevoli le fattispecie concrete che necessitano di una decisione sul punto (tra primo grado, appello e procedure in fase di mediazione).

Qui si intende muovere critica al tentativo di convalidare la cms con una distorsione (ad avviso di chi scrive) dell"approdo degli ermellini sulla natura dell"onere (sentenza del Tribunale di Lucca oltre citata).  

Prima della promulgazione della legge n. 2/09 che ha convertito, con modifiche, il DL 185/08, non esisteva una definizione normativa della commissione di massimo scoperto (non potendo assurgere ad elemento normativo la descrizione operata dalla Banca d"Italia).

Dalla ricognizione della giurisprudenza sulla natura della commissione ante codifica non emergono punti fermi.

Una prima interpretazione vuole la funzione della CMS quale strumento di remunerazione, nel contratto di apertura di credito o comunque nella concessione del credito sotto qualsivoglia forma, per l"impegno assunto dalla banca di mantenere a disposizione del cliente una liquidità pari a quella degli importi affidati e quindi dell"impossibilità (da parte della banca stessa) di gestire fruttuosamente la predetta somma.