"SUI CREDITI PROFESSIONALI SORTI, SENZA AUTORIZZAZIONE, IN COSTANZA DI PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO" – R. RICCÒ

Anche l"imprenditore insolvente e/o in crisi deve tutelare i propri diritti e interessi, e, alla bisogna, deve avvalersi dell"opera dei professionisti ratione materiae competenti.

Detti professionisti, il va sans dire, debbono essere pagati (dal committente, anche ciò va sans dire – in quanto questi è il soggetto che ne ritrae, o, meglio, mira a ritrarne vantaggio).

Quando, tuttavia, l"imprenditore richiedente tutela sia soggetto a procedura concorsuale, e specialmente se questa sia di natura – fondamentalmente o meno - ablativa, l"effettivo beneficiario è l"universus ovvero, eventualmente, la/e date classi di creditori: per ciò la legge concorsuale, disposto l"assoluto od attenuato spossessamento del debitore, variamente condiziona l"efficacia di tali contratti (di opera professionale), come del resto di tutti gli altri contratti che comunque pretendano di incidere sul patrimonio sul quale è impresso il vincolo devolutivo.

Occorrendo una procedura di concordato preventivo, la regola generale impone al debitore di instare per una previa autorizzazione (del giudice delegato) solo in vista del compimento di atti di straordinaria amministrazione: categoria entro la quale, generalmente almeno, non dovrebbe rientrare il contratto di opera professionale.

Nondimeno alcuni tribunali, accertata una certa frequenza di casi di abuso in danno dei creditori, hanno adottato regole di giudizio particolarmente stringenti.

A me, che è capitato un caso assolutamente non abusivo, è toccato dissodare un poco il terreno.

(segue un estratto del mio parere del 2 giugno 2012, relativo ad un incarico peritale assunto in sede di procedimento di a.t.p. subito dal committente, di poco anteriore al decreto di ammissione di questi a c. p.)

…

Quanto appena ipotizzato si fonda sulle seguenti ragioni giustificative:

A) In primo grado il giudice competente è il Tribunale di Xxx, presso il quale si è consolidato l"orientamento per cui, non appena il debitore venga ammesso alla procedura di concordato preventivo, nessuna spesa (e non solo quelle "straordinarie" come richiede la legge) potrebbe essere efficacemente da lui sostenuta senza espressa autorizzazione del giudice delegato, ad eccezione forse delle spese correnti, se beninteso indicate nella domanda di concordato.

Uno dei giudici più influenti della sezione fallimentare mi disse, de ore ad os, che il motivo per cui si è inteso dar corso ad un orientamento così restrittivo sta in ciò che, in passato, in un caso, si era abusato della facoltà dell"imprenditore in concordato di compiere gli atti di ordinaria amministrazione (che per legge sono a lui autonomamente riservati) con l"assumere impegni assai onerosi (singole consulenze professionali asseritamente necessarie) i quali, nel successivo fallimento, poi in effetti intervenuto, avrebbero dovuto essere onorati con preferenza rispetto alla generalità delle obbligazioni del fallito, con grave danno per l"universo dei creditori: così che, nel caso specifico, lo stesso giudice dovette autorizzare una ventina circa (così mi disse) di azioni revocatorie al fine di togliere il peso di queste obbligazioni (quelle abusivamente assunte) dalla massa fallimentare passiva.

Per reprimere tali fenomeni di abuso, dunque, il Tribunale xxx impone la regola sopra riportata.

Detto questo, allora, l"unico argomento che potrebbe portarLa alla vittoria avanti al Tribunale detto è quello dell"eventuale assunzione dell"incarico anteriormente al provvedimento di ammissione alla procedura di concordato p. (che è del yyy se non ricordo male, mentre il procedimento in relazione al quale Lei ha svolto la Sua opera professionale è iniziato il yyy).

Mi corre però l"obbligo di precisare che si tratterebbe di una vittoria di Pirro, in quanto, attesa nel caso l"anteriorità del Suo credito rispetto la procedura concordataria, Lei diverrebbe "creditore concorsuale concorrente", e dunque sarebbe soggetto alla falcidia concordataria nel caso in cui l"attivo disponibile per la ripartizione risultasse non sufficiente (alla soddisfazione integrale dei creditori privilegiati - come previsto nel programma concordatizio -, con rango pari e superiore al Suo). Detto in altri termini, Lei corre il rischio di non essere pagato in ragione del 100% del Suo credito nel caso in cui i termini di realizzazione dell"attivo dovessero risultare deteriori rispetto ai dati economici assunti prognosticamente nel piano di concordato.

B) In realtà va però detto che, con riferimento al caso che il Suo credito sia sorto successivamente, in costanza di procedura, la legge pretende una (previa) autorizzazione da parte del giudice delegato solo per gli atti di "straordinaria amministrazione". Ciò vuole dire che, supponendo – ripeto – che il Suo incarico sia successivo all"ammissione di ZZZ alla procedura di c.p., il mandato professionale a Lei conferito potrebbe ritenersi "valido", recte: efficace ed opponibile nei confronti del concordato, se giudicato atto di ordinaria amministrazione. Specularmente, potrebbe ritenersi inopponibile al concordato, cioè alla generalità dei creditori (ai quali sono stati ceduti tutti i beni della stessa ZZZ), ma solo in quanto venisse giudicato atto di amministrazione (dell"impresa di ZZZ in liquidazione) non ordinaria bensì straordinaria.

Ciò premesso, dubito che l"affidamento dell"incarico in Suo favore da parte di ZZZ possa essere qualificato in termini di (atto di) straordinaria amministrazione.

C) Al riguardo – in relazione agli atti inerenti l"impresa –, per distinguere gli atti di straordinaria amministrazione da quelli di ordinaria amministrazione, l"indagine relativa deve essere svolta in concreto, senza cioè che si possa assumere aprioristicamente che determinate categorie di atti siano dell"una o dell"altra specie.

Cfr. Cass. 05.12.2011, n. 25952, Mass. Giust. civ. 2011, 1727; Cass. 08.08.1997, n. 7390, ivi 1997, 1379, in Nuova giur. civ. comm. 1998, I, 432, con nota di COLUSSI, e in (Il) Fallimento 1998, 1028; Cass. 02.07.1988, n. 4407, in banca dati Pluris; Cass. 03.07.1979, n. 3731, Mass. Giust. civ. 1979, fasc. 7.

Eccetto, s"intende, gli atti espressamente indicati nel primo comma dell"art. 167 della legge fallimentare (tra cui non rientra il contratto d"opera intellettuale) quali atti di s. a..

V. Cass. 08.08.1997, n. 7390, cit.

In concreto, appunto, deve valutarsi la natura e la portata dell"atto di che trattasi (conferimento di incarico consulenziale), e ciò va fatto tenendo presente quanto segue:

1) solo in tempi risalenti si sosteneva che gli atti di o. a. fossero caratterizzati dall"esser posti in essere soltanto grazie l"impiego delle rendite date dal patrimonio, senza intaccare la parte capitale dello stesso, mentre quelli di s. a. sarebbero tali perché importanti un mutamento dell"essenza economica o della situazione giuridica dei vari elementi componenti patrimonio amministrato.

Cfr. MERCURIO, Conferimento d"incarico professionale, ecc., in Fall. 2003, 259; ma anche TRABUCCHI, alla voce amministrazione (atti di), in Noviss. Dig. It., I, 1, 545, Torino 1968; e già A. FERRARA, idem, Nuovo Dig. It., ivi 1937. In giurisprudenza, v. ad es. Cass. 11.01.1957, n. 44, in Mass. Giur. it., 1957, 10.

2) Oggi, meglio, essendosi notato che la regola di giudizio invalsa in passato, di cui ho appena detto, presupponeva evidentemente l"amministrazione di un patrimonio statico, come p. e. quello dell"incapace - e per ciò non poteva adattarsi se non "diseconomicamente" agli atti di gestione del patrimonio imprenditoriale, atteso che "in questa materia … (persino) la conservazione dell"entità patrimoniale non può essere vista che dinamicamente" -,

TRABUCCHI, op. cit., 547; ma cfr. anche NATOLI, In tema di limitazioni dei poteri di amministratore di società, in Banca borsa tit., 1955, II, 359. In generale, per la considerazione per cui il giudizio distintivo in parola non può che essere espresso relativamente, alla stregua del dato patrimonio oggetto di amministrazione, v. MIRABELLI, I cosiddetti atti di amministrazione, in Studi (A.) Scialoja, III, Bologna 1953, 351 ss.; e D"ORAZI, Gli atti di amministrazione e l"acquisto nell"interesse dei minori, Napoli 1942, passim; e già F. FERRARA (Sr.), L"emissione di cambiale e gli atti di amministrazione, in Riv. dir. comm. 1908, II, 57 s..

si dovrebbe fare riferimento al criterio di gestione normale dell"impresa.

Cfr. Cass. 05.12.2011, n. 25952, Giust. civ. Mass. 2011, 1727; Cons. Stato, 13.07.2006, n. 4415, Foro amm. CDS 2006, 7-8, 2183 (s.m.); Cass. 04.05.1995, n. 4856, in (Le) Società 1995, 1432, con nota di ROVELLI, o in Vita not. 1996, 941.

3) Nonostante la centralità ed esizialità della distinzione di cui si discorre, e le premesse perspicuamente poste dalla dottrina sopra citata, la giurisprudenza tende ad oggi a rimanere piuttosto criptica, e perciò di poco ausilio, limitandosi essa a precisare – nella soggetta materia – solo che: "il carattere di atto di s a. dipende dalla sua idoneità ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori, in quanto ne determini la riduzione, ovvero lo gravi di vincoli e di pesi cui non corrisponde l"acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi."

Così Cass. 20.10.2005, n. 20291, Giust. civ. Mass. 2005, fasc. 7/8.

Utilmente, la giurisprudenza invece insegna, sempre in subiecta materia, che il necessario esame preliminare dei costi e dei benefici (posto che altrimenti non potrebbe pronosticarsi la prevalenza dei "vincoli o pesi" sulle "utilità reali", o viceversa), dunque, va fatto alla luce dell"interesse della massa dei creditori.

Cfr. Cass. 11.08.2004, n. 15484, Mass. Giur. it., 2004, o Giust. civ. 2005, I, 2656.

Ed è per ciò che, guardando la fattispecie che occupa in concreto, sono dell"idea che l"incarico a Lei conferito sia dovuto ad un atto (di conferimento, appunto, dell"incarico) di amministrazione davvero ordinaria, perché con esso atto si è inteso semplicemente tutelare l"integrità del patrimonio (offerto satisfattivamente alla generalità dei creditori), di fronte ad una "aggressione" che aveva da essere contrastata, come fattivamente è stato grazie alla Sua opera professionale, agendo a monte, da parte del debitore Suo committente, in via difensiva o – latamente lo si dice – custodiale.

4) È pur vero che constano precedenti di giurisprudenza in base ai quali potrebbe trarsi l"idea per cui il conferimento di "incarico consulenziale" sia attività di straordinaria amministrazione, ma, sgranando le pertinenti decisioni, si comprende che tale qualificazione (di atto di s. a.) era dovuta all"ampiezza dell"incarico ("permanente e generale di natura complessa, procuratoria e consulenziale per tutta la procedura concorsuale, e per anni, e per tutte le operazioni"), alla sua non necessarietà, od anche inutilità, al cospetto dell"interesse dei creditori, e financo alla sua eccessiva onerosità (anche se tale ultimo aspetto, come ha poi chiarito la Corte di Cassazione, è a rigore ininfluente).

Trib. Napoli, 08.05.1994, in Dir. fall. 1995, II, 495 ss.; Cass. 15.11.1974, n. 3628, ivi 1975, 545 ss.; Cass. 12.06.1975, n. 2338, ivi 1976, 868 ss.; idem MALAGRIDA, in nota a Trib. Reggio Emilia 11.07.1996, ivi 1996, 716.

Quando anzi si tratti di incarico limitato, come nel caso di specie, la giurisprudenza pare non esitare a qualificarlo atto di o. a. che, in quanto "necessario", ex ante, s"intende, ai fini della gestione e conservazione del patrimonio, è allora opponibile alla massa.

V. ad es. Trib. Foggia 07.04.1989, in Dir. fall. 1989, II, 962; ma anche CIGLIOLA, in nota a Cass. 08.08.1997, n. 7390, ivi 1998, 1125.

Nemmeno va sottaciuta la circostanza che l"atto di cui si tratta è evidentemente accessorio e consequenziale ad altro atto (il contratto tra le parti del procedimento di a.t.p. attorno il quale è sorta la lite tra le stesse), evidentemente "ordinario", anzi rientrante nel core business di ZZZ.

V. F. FERRARA (Sr.), op. cit., 59, per cui: "il concetto d"amministrazione (ordinaria) suppone la preesistenza d"un patrimonio, e si riferisce a questi atti con cui si governa la massa di relazioni giuridiche che già appartengono all"amministrato" - (evidenze dell"a.).

…