Si propone una breve rassegna di giurisprudenza in relazione al divieto di disporre misure cautelari in presenza delle condizioni di salute previste dalla legge, rimasto invariato a seguito dei recenti interventi in ambito di sanità penitenziaria.

Nell"art. 275 comma 4 bis e ss. c.p.p. è delineato un "sistema cautelare" specifico per i soggetti sottoposti a misure cautelari e che sono malati (Cass. pen., sez. IV, n. 12713/11), vi si regolano i casi in cui non può essere disposta la misura custodiale.

Vige, il divieto di applicare la misura custodiale carceraria all"imputato che risulti affetto da Aids, da grave deficienza immunitaria, o da altra malattia particolarmente grave per effetto della quale, le sue condizioni di salute risultano incompatibili con lo stato di detenzione e, comunque, tali da non consentire adeguate cure in ambito penitenziario.

Il concetto di incompatibilità è stato introdotto dal d.lgs. n. 139/1993 e, si ritiene (I seduta di discussione alla Camera, in riferimento all"art. 286 bis), comporti una valutazione del pericolo che deriva al detenuto dalle sue condizioni fisiche quale precedente logico di una pronuncia in ordine alla compatibilità del regime carcerario.

La questione, peraltro, come pianamente deducibile dalla struttura composita della formulazione, che la norma ha assunto nel 1999, si pone in rapporto al diritto alla salute ed al carattere della pena, avuto riguardo anche allo scopo, da ultimo perseguito dal legislatore, di eliminare i rischi di disparità di trattamento, tutelando il fondamentale diritto alla salute del cittadino detenuto.

Recente giurisprudenza, ha d"altra parte, contribuito a precisare che:

la disposizione menzionata deve essere intesa nel senso che, il detenuto non possa essere sottoposto a custodia cautelare allorquando nell"istituto non sono praticabili adeguati interventi diagnostico-terapeutici, atti a risolvere o alleviare lo stato morboso (Cass. pen., sez. V, n. 3097/16).

A tal fine non rileva che il detenuto sia costantemente monitorato poiché il controllo attiene alla fase diagnostica e non implica la possibilità di effettive terapie.

Condizione imprescindibile affinché il divieto operi, è, inoltre, che la malattia sia in atto e che essa sia grave (Cass. pen. n. 40518/15).

La valutazione delle condizioni e della incompatibilità deve essere effettuata sia in astratto, ovvero con riferimento ai parametri stabiliti dalla legge, sia in concreto, con riferimento alla possibilità di un"effettiva somministrazione delle terapie necessarie (Cass. pen. sez. V, n. 23542/13; Cass. pen. sez.II, n. 10963/12).

Il giudice, può, infatti, deliberare la permanenza nel sistema penitenziario, a seguito di accertamento circa l"esistenza di istituti, in relazione ai quali possa formularsi un giudizio di compatibilità (Cas. pen. sez. II, n.10963/12).

Si richiede, inoltre, che, in relazione alla dedotta incompatibilità, l"adeguatezza delle cure prestate in ambito carcerario debba essere apprezzata sul piano terapeutico e non della mera assistenza, ritenendo possa seguire, solo in tale ipotesi, un certo e netto aggravamento delle condizioni di salute del detenuto (Cass. pen., sez. F, n. 34724/15).

La presunzione in bonam partem prevista dall"art. 275 comma 4 bis, può essere superata, ai sensi dell"art. 275 comma 4 ter, soltanto in presenza un"esigenza di eccezionale rilevanza, risultante da concreti, specifici, ed attuali elementi, altamente indicativi, dell"esistenza di un eccezionale ed oggettivo pericolo che deriverebbe alla comunità sociale dalla libertà del soggetto. Non si ritengono sufficienti riferimenti generici alla gravità dei fatti ovvero alla personalità del soggetto, desunta da precedenti nemmeno illustrati (Cass. pen. sez. I, n. 3133/11).

Si sostiene inoltre che, - nel caso di specie, però, si versava in ipotesi di specifico accertamento disposto ai sensi dell"art. 299 c.p.p. - l"apprezzamento circa la sussistenza delle esigenze cautelari di eccezionale rilevanza sia successivo all"accertamento peritale (Cass. pen. sez. I, n. 33059/11).

Soccorre ad esigenze diagnostiche, ovvero terapeutiche che non possono trovare soddisfazione in ambito penitenziario, l"art. 286 bis comma 3 c.p.p., ai sensi del quale il giudice può disporre il ricovero del soggetto interessato in idonea struttura del servizio sanitario per il tempo necessario.

In relazione all"applicazione di questa norma, in situazione nella quale il giudice adito non aveva ritenuto sussistere, allo stato, una situazione incompatibilità, si è peraltro precisato che, il relativo accertamento non costituisca un obbligo: l"obbligo per il giudice di disporre gli accertamenti medici del caso sussisterebbe soltanto in presenza di un apprezzabile fumus sul quale fondare un"ipotesi di incompatibilità dello stato di salute con l"ambiente carcerario, ovvero dell"inadeguatezza delle cure nel caso di specie (Cass. pen. sez. II, n. 16370/14). Anche nella pronuncia da ultimo riportata, d"altra parte, l"affermazione esplicitamente prescindeva dal trovarsi, o meno, in situazione determinatasi a seguito di istanza presentata ai sensi dell"art. 299 c.p.p. .

A prescindere dalle valutazioni in ordine all"adeguatezza, o eccezionale esigenza, delle misure, al momento dell"adozione dell"ordinanza genetica, di norma, dell"incompatibilità con lo stato custodiale dell"indagato si tratta, infatti, in sede di istanza di revoca o sostituzione della misura cautelare disposta.

In proposito si è osservato, che la previsione di cui all"art. 299 comma 4 quater attenga esclusivamente, alla procedura di cui in rubrica e, quindi, in sede di relativo gravame e non risulti estensibile, in via analogica, al procedimento di riesame di una misura cautelare di cui all"art. 309 c.p.p. (così Cass. pen., sez. II, n. 16370/14).

L"art. 299 comma 4 ter disciplina un eventuale attività di istruzione dell"organo giudicante, il quale, ove non sia in grado di decidere allo stato degli atti deve disporre accertamenti sulle condizioni, anche di salute, ovvero su altre qualità personali dell"imputato, mentre, qualora sia chiamato a decidere in ordine alla sussistenza delle peculiari condizioni di cui all"art. 275 comma 4 bis c.p.p. e non sia in grado di decidere allo stato degli atti, deve disporre con immediatezza gli accertamenti medici del caso con le prescritte garanzie, fra l"altro, di cui all"art. 220 c.p.p. .

A quest"ultimo proposito, si ritiene che, al giudice chiamato a decidere in ordine alla richiesta sia attribuita la possibilità di valutarne l"ammissibilità sotto il profilo della deduzione di un preciso e definito stato morboso, della sua incompatibilità con la permanenza in carcere e della praticabilità delle cure necessarie in tale contesto (Cass. pen. sez. I, n. 26075713).

Al giudice, sarebbe dunque consentito delibare sull"ammissibilità della richiesta, onde evitare la procedura decisoria, ma solo al fine di verificare che sia stata prospettata una situazione di salute ai sensi dell"art. 275 comma 4 bis, senza la possibilità di alcuna valutazione di merito (Cass. pen., sez. II, n. 29439/11; Cass. pen., sez. I, n. 33059/11).

Sempre in relazione ad una richiesta formulata al fine di ottenere il riconoscimento dell"operatività del divieto di cui all"art. 275 comma 4 bis, si ritiene che la nomina di un perito non sia, però, automatica (Cass. pen. sez. V, n. 9637/12).

La previsione di cui all"art. 299 imporrebbe al giudice la nomina di un perito solo qualora sussista un apprezzabile "fumus" e, cioè, sia stata formulata una chiara diagnosi di incompatibilità con il regime carcerario o, comunque, sia prospettata una situazione patologica tale, da non consentire adeguate cure in carcere (Cass. pen. sez. I, n.48300/14; Cass. pen. 5934/15).

Le ragioni di salute evidenziate, per rendere obbligatoria la prescritta perizia, devono essere riconducibili alle previsioni in elenco (AIDS, gravi deficienze immunitarie accertate ai sessi dell"art. 186 bis comma 2, ovvero da altra malattia particolarmente grave) e si ritiene sufficiente la prospettiva di qualsivoglia malattia, ritenuta incompatibile considerati anche i centri clinici particolarmente attrezzati disponibili all"interno di talune strutture dell"amministrazione penitenziaria. E" ritenuta sufficiente, insomma, la prospettazione degli elementi che consentano al giudice una deliberazione circa la ricaduta del caso in esame, all"interno dell"art. 275 comma 4 bis (Cass. pen. n. 5934/15), affinché la relativa richiesta superi il vaglio di "ammissibilità" e sia attivata la "procedura decisoria".

Secondo la giurisprudenza della Corte di legittimità, inoltre, tra le condizioni di salute particolarmente gravi non andrebbero ricomprese quelle patologie connaturali con lo stato detentivo quali, per esempio, la sindrome ansioso-depressiva "bensì con quelle patologie che, a prescindere dalla posizione in vinculis", si oggettivizzano da sole, assumendo una propria autonomia risultando connotate, oltre che dalla gravità, dalla insuscettibilità di essere risolte o curate, in costanza di detenzione, non essendo ivi apprestabili i normali interventi diagnostici e terapeutici (Cass. pen. sez. II, n. 10963/12).

L"art. 299 riconoscerebbe al giudice cautelare, dunque, un margine di autonomo apprezzamento della situazione rappresentata, onde verificare la sussistenza delle condizioni di ammissibilità della richiesta e, quindi, attivare la c.d. procedura decisoria al solo fine di riscontrare sia stata prospettata una condizione di salute di cui all"art. 275 comma 4 bis (Cass. pen., sez. I, n. 53536/14). Sempre in questo senso (in Cass. pen. sez. I, n. 26075/13), si ritiene che la perizia possa essere disposta per riscontrare le reali condizioni, godendo il giudice della facoltà di giudicare sul se sia stata prospettata una situazione di salute rientrante nell"art. 275 co. 4 bis, ossia se sussiste la probabile fondatezza della richiesta.