La necessità di contemperare le esigenze legate al perseguimento delle finalità di efficientamento energetico con quelle di risparmio hanno indotto gli Enti Locali, in modo sempre crescente negli ultimi anni, a ricorrere a nuovi strumenti introdotti dal legislatore per la realizzazione di opere pubbliche quali la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, i contratti di rendimento energetico.

In questo contesto si inserisce anche la fattispecie del leasing immobiliare in costruendo disciplinata dagli articoli 3 comma nove e 160 bis del Codice dei contratti pubblici; con tale contratto un soggetto privato anticipa i fondi necessari per la realizzazione di un"opera pubblica e, dopo la sua esecuzione, viene remunerato dal committente tramite la corresponsione di canoni periodici. Al termine contrattuale pattuito l'Ente locale può riscattare l'opera divenendone proprietario.

A livello giurisprudenziale, in ordine alla effettiva qualificazione giuridica di tale contratto, si sono pronunciate le Sezioni Riunite della Corte dei Conti (deliberazione 16/09/2011, n. 49) a detta delle quali, in tale fattispecie negoziale, il pagamento di un canone non è tanto un corrispettivo per la locazione del bene, quanto una modalità concordata fra le parti per la restituzione di un finanziamento per una somma corrispondente al valore dell"operazione economica posta in essere; per tale ragione spesso si parla di leasing finanziario.

La particolare struttura di tale contratto lo rende adatto proprio al finanziamento di opere di pubblica utilità che non generano flussi finanziari positivi, come gli interventi di efficientamento energetico, previa valutazione da parte della stazione appaltante, della complessiva convenienza e sostenibilità sui bilanci futuri ai fini del rispetto dei limiti del cd. Patto di stabilità.

In particolare, affinchè i costi relativi alla esecuzione di tale contratto non siano inseriti nel calcolo del disavanzo e del debito ai fini del rispetto del patto di stabilità, è necessario che almeno due dei tre rischi classificati dall"Eurostat (rischio di costruzione, di domanda e di disponibilità) siano posti a carico dell"assuntore.

Nella specie si ricorda che, in base alla determinazione Eurostat sui parternariati pubblico – privati, il rischio di costruzione è quello sopportato dall"appaltatore o concessionario riguardo al rispetto dei tempi, dei costi e della qualità pattuiti dell'opera ed anche il fatto che l"esecutore sia pagato subordinatamente alla reale ed effettiva realizzazione del bene; il rischio di domanda è quello riferito all"utilizzo dell"opera (o del servizio connesso) da parte dell"utenza finale mentre il rischio di disponibilità è quello legato all'obbligo di mettere a disposizione degli utilizzatori finali l"infrastruttura.

La mancata sussistenza di almeno due di tali rischi a carico del privato impedisce di qualificare l'operazione come parternariato con utilizzo di risorse private e, conseguentemente, la stessa deve essere inserita nel calcolo del disavanzo dell'ente territoriale in quanto l'obbligo di pagamento del canone rientra a pieno titolo nella nozione d"indebitamento.

La Corte dei Conti Lombardia con parere del 2013 ha chiarito al riguardo che, alla stregua della Decisione Eurostat, i beni (assets) oggetto delle operazioni di Partenariato Pubblico Privato non devono essere registrati nei conti delle Pubbliche Amministrazioni, ai fini del calcolo dell"indebitamento netto e del debito, solo se c"è un sostanziale trasferimento di rischio dalla parte pubblica alla parte privata. Ciò avviene nel caso in cui si verifichino contemporaneamente le seguenti due condizioni: 1) il soggetto privato assume il rischio di costruzione; 2) il soggetto privato assume almeno uno dei due rischi: di disponibilità o di domanda.

Si ritiene opportuno, ad ogni modo, rilevare che la medesima Corte dei Conti a Sezioni Riunite ha precisato che il leasing finanziario, come il leasing in costruendo, può essere considerato diversamente, ai fini contabili, a seconda che si dia prevalenza agli aspetti patrimoniali relativi alla titolarità del bene ovvero alle ragioni economico finanziarie dell"operazione.

In particolare, qualora si dia prevalenza agli aspetti patrimoniali, l"opera utilizzata dall"ente è considerata come appartenente a terzi ragion per cui i canoni periodici, comprensivi di capitale ed interessi, sono contabilizzati come spese correnti per utilizzo di beni altrui. In pratica non emergendo l"aspetto d"indebitamento che sostanzialmente l"operazione realizza non si hanno conseguenze in ordine ai limiti di tale indebitamento in capo all"ente pubblico mentre si avrà incidenza solo sui limiti di spesa e sul saldo finanziario.

Nel caso, invece, venga data prevalenza all"aspetto finanziario dell"operazione si contabilizzerà una spesa per investimento finanziata attraverso un"operazione d"indebitamento.

Per tali ragioni la giurisprudenza della Corte dei Conti suggerisce di utilizzare metodi di contabilizzazione che facciano prevalere la sostanza economica puntualizzando che i canoni di leasing immobiliare in costruendo possono essere considerati come spesa di investimento, laddove sia prevista la facoltà di riscatto e questa venga successivamente esercitata. Anche se solo in tale momento l"opera costruita entra a far parte del patrimonio dell"ente è possibile considerarne gli effetti finanziari sin dalla consegna che costituisce il momento dal quale la pubblica amministrazione ne trae vantaggio.

Alla stregua di quanto precisato tali spese possono essere, quindi, considerate di investimento e contabilizzate secondo i dettami del "metodo finanziario".

Applicando tali principi le Pubbliche Amministrazioni interessate potranno valutare, caso per caso, se le operazioni che intendono portare a termine integrano una forma propria di partenariato pubblico – privato ovvero una forma di indebitamento ed applicare il regime contabile conseguente.

La Corte dei Conti Sezione Lombardia con parere del 14/03/2013 n. 91 ha ben evidenziato l'esigenza di valutare in concreto la ripartizione dei rischi tra soggetto privato ed amministrazione pubblica per stabilire su quale soggetto ricade l"indebitamento al fine della sua corretta allocazione nelle poste del bilancio d"esercizio e del rispetto del patto di stabilità.

Tale valutazione è, infatti, indispensabile per determinare in quale misura il canone serve per remunerare la "locazione" del bene e quale quota del medesimo è finalizzata a pagare il rischio di costruzione gravante sul privato. Infatti, nella misura in cui il canone remunera la "disponibilità" del bene questo deve essere contabilizzato tra le spese correnti; ove invece è remunera il costo di "costruzione" deve essere contabilizzato come spesa in conto capitale.

Alla luce di tale valutazione se l'Ente locale decide di affidare lavori di efficientamento energetico tramite leasing in costruendo dovrà aprire una procedura di selezione con criterio dell"offerta economicamente più vantaggiosa ponendo quale base di gara un progetto di livello almeno preliminare. A tal fine, per la corretta valutazione economico-finanziaria, la Stazione Appaltante dovrà determinare a priori la tipologia di tasso (fisso o variabile) esprimendo preferenza per quello fisso in quanto maggiormente in grado di dare certezza sui costi dell'operazione finanziaria.