"Causation is a peg on which the judge can hang any decision he likes" L"espressione, arcinota, usata da H.L.A. Hart & T. Honoré nel loro Causation in the law, indica tutta la complessità che il tema del nesso di causa ha sempre rappresentato per gli scienziati in senso lato, siano essi giuristi, avvocati, giudici, fisici o filosofi, perché così pure è stato. Stagioni e stagioni si sono alternate, molteplici orientamenti sono stati espressi, differenti modelli di causalità sono stati proposti, commistioni ed interferenze tra sistema civile e penale si sono verificate e nemmeno problematiche attinenti alla semplice nomenclatura sono mancate.

Tuttavia l"idea di giustizia impone un livello minimo di affidabilità del diritto ed il sistema delle corti esige la prevedibilità delle decisioni all"interno del complesso sistema della policy della r.c., all"interno cioè di un sistema i cui effetti, in termini di prevenzione degli illeciti civili ed allocazione del costo dei relativi danni, sono in larga misura influenzati dalla scelta di un modello di causalità: quest"ultima non può realmente essere un chiodo sul quale il giudice appenda la decisione che maggiormente lo appaga.

Già nel 1927, Heisenberg (Über den anschaulichen Inhalt der quantentheoretischen Kinematik und Mechanik), sebbene in altro contesto e con altre problematiche, espressive tuttavia di uno dei paradigmi del tema di cui si discute, postulava infatti il suo principio di indeterminazione, affermando che la misura simultanea di due variabili coniugate, come posizione e quantità di moto oppure energia e tempo, non può essere compiuta senza un"incertezza ineliminabile. E nel complesso mondo della medical malpractice, forse più che in altri, vi sono casi in cui non è effettivamente possibile eliminare le incertezze eziologiche e, talvolta, al di là del principio della "preponderance of evidence" (accolto anche in civil law con l"etichetta del "più probabile che non") risulta impossibile individuare/dimostrare la causa del danno. In tali ipotesi si discute di chi debba essere il soggetto, se creditore (paziente danneggiato) ovvero debitore (ospedale o medico danneggiante), su cui debba incombere la c.d. "causa incerta" ovvero la c.d."causa ignota". Lungo i registri giurisprudenziali si rintracciano infatti orientamenti tra di loro anche sideralmente contrapposti e, a seconda delle modello di riferimento adottato, il danneggiato rischia di rimanere privo di soddisfazione.

L"orientamento prevalente colloca in capo alla struttura ospedaliera (medico-struttura sanitaria), la causa ignota sostenendo che per effetto della natura contrattuale della responsabilità la prova liberatoria non possa essere fornita semplicemente mercé la dimostrazione della mancanza di colpa, valendo quale esimente al più l'impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile, ossia il c.d. caso fortuito. Contrapposta a tale traiettoria interpretativa vi è però la tesi contraria, accolta nella sentenza presa qui in commento, la quale ritiene che ove permanga incertezza sull'esistenza del nesso causale fra condotta del medico e danno, tale incertezza ricade sul paziente e non sul medico o sulla struttura.

La critica alla tesi appena menzionata si fa da sé. L"inquadramento in termini contrattuali della responsabilità sanitaria comporta che, una volta che siano provati dal paziente il rapporto col sanitario e l'entità del danno sofferto e sia stato allegato un inadempimento idoneo a costituire causa del danno, compete al medico e/o alla struttura convenuti l'onere di fornire la prova liberatoria (art. 1218 c.c.), con la conseguenza che la mancanza o l'insufficienza della prova della irrilevanza causale e dell'impossibilità di evitare l'evento pregiudizievole, pur osservando le necessarie norme di cautela, si traduce in un difetto di prova liberatoria. E ciò anche per le ragioni relative alla c.d. "vicinanza della prova". La Cassazione (n.17143/2012, attentamente commentata da C. Panzaniello sulle pagine di questa rivista) ha da tempo fissato il criterio della maggiore possibilità per il debitore onerato di fornire la prova, in quanto rientrante nella sua sfera di dominio in misura tanto più marcata quanto più l'esecuzione della prestazione consista nell'applicazione di regole tecniche sconosciute al creditore, essendo estranee alla comune esperienza e viceversa proprie del bagaglio del debitore.

Ne deriva che in tutti quei casi in cui è impossibile individuare con certezza la causa, come pure in quelli cui la causa sia anche solo dubbia, la responsabilità non potrà che ricadere sul medico/ospedale che non ha adempiuto ai propri oneri probatori in ordine alla sua adeguata diligenza. È difatti la stessa S.C. a precisare che laddove l"incertezza derivi da fatto colposo del medico o della struttura sanitaria convenuta (ad es. incompletezza della cartella clinica, omissione di esami clinici, etc.) e qualora la condotta del sanitario sia astrattamente idonea a causare l"evento lesivo, deve configurarsi la responsabilità civile del sanitario (Cass. 1213/2000, Cass. 20101/2009), e ciò addirittura nel caso in cui appaia più probabile che il danno sia stato causato da fattori diversi rispetto alla condotta del medico, giacché "il difetto di accertamento del fatto astrattamente idoneo ad escludere il nesso causale tra condotta ed evento non può essere invocato, benché sotto il profilo statistico quel fatto sia "più probabile che non", da chi quell'accertamento avrebbe potuto compiere e non l'abbia,  invece, effettuato" (Cass. 3847/2011).

Sempre in Cass. 17143/2012 si è affermato che "laddove la causa del danno rimanga alfine ignota, le conseguenze non possono certamente ridondare a scapito del danneggiato (nel caso, del paziente), ma gravano sul presunto responsabile che la prova liberatoria non riesca a fornire (nel caso, il medesimo e/o la struttura sanitaria), il significato di tale presunzione cogliendosi nel principio di generale favor per il danneggiato, nonché della rilevanza che assume al riguardo il principio della colpa obiettiva, quale violazione della misura dello sforzo in relazione alle circostanze del caso concreto adeguato ad evitare che la prestazione dovuta arrechi danno (anche) a terzi, senza peraltro indulgere a soluzioni radicali, essendo attribuita" al medico "la possibilità di liberarsi dalla responsabilità".

Ed ecco spiegato il perché della perplessità che dovrebbe disegnare il volto di tutti colori i quali si trovino ad leggere sentenze che fanno incombere sui danneggiati oneri probatori diabolici e che comunque non spetterebbe a loro di fornire, sempre fermo in capo al paziente l"onere sfumato di allegazione (ma non di prova) dello scenario causale efficiente a spiegare il danno.