Tema di stringente attualità dopo la poderosa pronuncia plasmata da Giacomo TRAVAGLINO, vale a dire la sentenza della Cass. Civ. n. 16754/2012: P&D ne ha commentato i vari risvolti.

Gianluca TARANTINO ha offerto il contributo a prima lettura pubblicato il 6 ottobre 2012 sotto la catalogazione 'Danni, danno biologico' interrogandosi: "Verso il diritto di non nascere?"

Il giorno seguente, 7 ottobre 2012, Stefano ROSSI ha sfornato il pezzo "Il nascituro quale oggetto di tutela. Brevi note su una sentenza-manifesto" rintracciabile sotto questa stessa voce, 'Malpractice, nascita indesiderata'.

Si sono succeduti, poi, vari altri contributi: non Vi tolgo la curiosità di ricercarli su queste colonne virtuali.

Ora la parola a Maria Cristina CAMPAGNOLI, del foro di Lodi, su due sentenze che P&D ha pubblicato per esteso qualche giorno fa, vale a dire il 24 gennaio 2013. (Paolo M. Storani)

TRIBUNALE DI TOLMEZZO, 22 AGOSTO 2011, N. 177 – CORTE D"APPELLO DI TRIESTE, SEZ. II, 23 GENNAIO 2013, N. 54

RESPONSABILITA" MEDICA PER NASCITA INDESIDERATA: UN ITINERARIO IN COSTANTE EVOLUZIONE (Maria Cristina Campagnoli)

Il fatto – Con atto di citazione ritualmente notificato, due coniugi convenivano in giudizio l"Azienda per i Servizi Sanitari n. 3 "Alto Friuli" per sentirla condannare al pagamento, in loro favore, dei danni subiti a seguito di un intervento di sterilizzazione cui era stata sottoposta la donna in data 23 maggio 2002 presso la struttura ospedaliera di Tolmezzo. A sostegno della domanda, gli attori assumevano di essersi rivolti a detto presidio in occasione della quarta gravidanza e, soprattutto, su consiglio di un medico dipendente della stessa struttura. Gli attori aggiungevano, inoltre, che - ciò nonostante – successivamente – nel periodo maggio/giugno 2005 – la moglie risultava di nuovo in stato interessante. Di comune accordo, i coniugi, decidevano – tuttavia – di portare, comunque, a termine la gravidanza del tutto non prevista né prevedibile, sebbene la nascita del bambino avrebbe messo a dura prova l"economia familiare. Durante il parto (avvenuto – però – presso l"Ospedale di San Daniele deI Friuli) alla signora veniva praticata la (nuovamente) richiesta sterilizzazione tubarica ove, peraltro, venivano riscontrati gli esiti positivi di quella pregressa solo limitatamente alla tuba sinistra, evidenziandosi – invece – su quella destra probabili esiti di una legatura senza un"interruzione sufficientemente ampia. Espletati gli incombenti di rito, compresa la C.T.U. medico-legale, la controversia passava in decisione.

La natura della responsabilità della struttura sanitaria e del medico – La sentenza del Tribunale di Tolmezzo, parzialmente riformata dalla Corte d"Appello di Trieste, é anch"essa destinata ad inserirsi nel novero delle pronunce giurisprudenziali dedicate al tema della responsabilità medica per nascita indesiderata. Nella fattispecie, il giudice si sofferma – in particolare – sui temi dell"accertamento del nesso di causalità materiale tra l"inadempimento del sanitario e l"evento dannoso della nascita, del consenso informato, nonché sull"annosa problematica dell"individuazione delle voci di pregiudizio risarcibili. Ad ogni modo, l"indubbia natura contrattuale della responsabilità dell"ASL, riconosciuta nella sentenza di primo grado, si fonda su un contratto atipico cd. "di spedalità o di assistenza sanitaria" che si instaura, a prescindere da qualsivoglia formalità, al momento dell"accettazione del paziente. In altre parole, in forza di detto contratto, l"ente assume a proprio carico una duplice obbligazione: quella di svolgere l"attività diagnostica e terapeutica domandata e quella di assicurare una buona organizzazione della propria equipe. Del resto, il citato contratto consente di chiamare la struttura sanitaria a rispondere sia autonomamente (come nel caso oggetto di giudizio), sia in solido con il medico, in virtù del generale disposto di cui all"art. 1228 c.c., consentendo – così – alla giurisprudenza di ravvisare un"obbligazione soggettivamente complessa con prestazione indivisibile ad attuazione congiunta. Non a caso, é in forza di dette considerazioni (ancorché non evidenziate nel provvedimento de quo) che il giudicante ha affermato la responsabilità dell"azienda sanitaria a fronte dell"accertamento dell"inadempimento colposo dei medici presso la stessa operanti; ciò anche se la responsabilità di costoro non risulta formalmente azionata. Checché se ne dica, infatti, la contrattualizzazione della responsabilità sanitaria risponde – come è noto – all"esigenza di agevolare la posizione processuale del paziente, consentendogli non solo di giovarsi dell"ordinario termine di prescrizione decennale in luogo di quello quinquennale riservato alla responsabilità aquiliana ma, soprattutto, alleggerendone il carico probatorio. Difatti, per effetto del superamento della distinzione tra "obbligazioni di mezzi" e "obbligazioni di risultato" in ossequio ai principi di persistenza del diritto ex art. 2697 c.c. e di vicinanza della prova, la giurisprudenza (Cass. Civ., Sez. Unite, 11 gennaio 2008, n. 577) ha posto a carico del paziente(creditore) l"onere di provare il titolo (costituito dal contratto o dal contatto sociale) ed il danno sopportato, dovendo solo allegare l"inadempimento o l"inesatto adempimento. Il sanitario, sarà – pertanto - chiamato dimostrare o l"esecuzione diligente della prestazione o la non riconducibilità dell"inefficacia del trattamento terapeutico praticato alla propria condotta inadempiente.

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Responsabilità professionale e nesso di causalità materiale – Nel giudizio sulla responsabilità professionale é, dunque, indispensabile la verifica del rapporto di causalità tra l"azione o l"omissione del sanitario ed il fatto dannoso verificatosi. Ciò significa, in buona sostanza che, diversamente da quanto avviene a proposito di causalità attiva dove medico legale e Giudice, peritus peritorum, ragionano su fatti concreti, in materia di causalità omissiva il ragionamento viene, au contraire, fondato sul cd. "giudizio contraffattuale", ovvero sull"analisi causale di comportamenti che non sono stati posti in essere ma che avrebbero dovuto esserlo nonché su fatti ipotetici od astratti, confrontati con altri eventi realmente accaduti. Questa maggiore difficoltà della prova comporta che l"analisi del nesso causale nell"ambito della causalità omissiva potrà e dovrà, necessariamente, essere effettuata facendo ricorso al criterio probabilistico fondato, unicamente, sui dati logici e statistici che il perito riesce a desumere dalla letteratura scientifica e dalla sua esperienza, operando un confronto con casi analoghi a quello in discussione. Non é, quindi, da meno il tribunale di Tolmezzo che, dopo aver ricostruito l"evoluzione giurisprudenziale circa i criteri di accertamento del nesso di causalità materiale, attinge a piene mani dalla relazione elaborata dal C.T.U. al fine di valutare l"intervenuta violazione delle leges artis e le probabilità di derivazione della gravidanza indesiderata dalla negligenza medica piuttosto che dall"intrinseca fallibilità dell"intervento in argomento. Si osserva, invero, che "fin dalla sentenza 16 ottobre 2007, n. 21619 la Suprema Corte di Cassazione ha fissato una netta distinzione tra causalità in materia civile e quella da tempo …. elaborata in sede penale". In ambito civile, invero, "non vige la regola propria del campo penale consistente nel fatto che la prova richiamata non può essere che quella "oltre il ragionevole dubbio", bensì quella ben diversa …… contraddistinta dalla preponderanza dell"evidenza o del "più probabile che non" ovvero ancora della "ragionevole probabilità", specificandosi come tale diversità trovi la sua giustificazione nel … differente ambito di quelli che sono i valori in gioco (nei due settori)". Così, secondo l"impostazione che ha ricevuto l"autorevole avallo delle Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez. Unite, 11 gennaio 2008, n. 577), il giudice civile, pur avvalendosi dello stesso procedimento logico-giuridico del giudice penale ai fini della ricostruzione del nesso causale, può "accontentarsi" di una soglia meno elevata di probabilità, non essendo vincolato alle esigenze garantiste, né alla tipicità e personalità della responsabilità penale imposte dagli artt. 25 e 27 Cost.. Rebus sic stantibus, applicando codeste "impostazioni" alla vicenda, il Tribunale di Tolmezzo trova conferma nella menzionata consulenza tecnica dell"errore medico allegato da parte attrice (nello specifico, individuato nell"omessa interruzione della tuba di destra), concludendo nel senso di ritenere che sia "più probabile che non" che la gravidanza non voluta vada ascritta a detta imperizia piuttosto che al margine di inefficacia che l"intervento di sterilizzazione presenta; il tutto, con conseguente ammissibilità della responsabilità della struttura sanitaria.

Sterilizzazione non riuscita e consenso informato – Il problema dell"individuazione dei danni risarcibili si pone, pressoché nei medesimi termini, allorché la nascita indesiderata consegua ad un fallito intervento di sterilizzazione sia maschile che femminile. Un primo profilo attiene alla natura dell"inadempimento generalmente rimproverato al medico: all"uopo va premesso che gli interventi di sterilizzazione – indipendentemente dalla tecnica adoperata – vengono considerati come di semplice esecuzione, con conseguente inapplicabilità dell"art. 2236 c.c.. Inoltre e, secondo un"impostazione fortemente criticata in dottrina e ormai oggetto di superamento nella stessa giurisprudenza di legittimità, si tratterebbe di un"obbligazione di mezzi, l"adempimento della quale prescinde dall"effettivo conseguimento del risultato avuto di mira. Del resto, trattandosi di un"attività non terapeutica, la responsabilità del medico discende non tanto e non solo da un eventuale errore di esecuzione, bensì dall"omissione di informazioni circa i rischi connessi all"intervento e, soprattutto, circa le possibilità di conseguire il risultato sperato. Il medico, in particolare, é tenuto a rendere edotto il paziente in modo chiaro e preciso, delle modalità e dei rischi connessi ad ogni singola fase dell""operazione" nonché del comportamento post operatorio da tenere e dell"eventuale necessità di sottoporsi a determinate analisi. Ad ogni modo, la comunicazione scritta delle informazioni diagnostiche e terapeutiche non é tanto funzionale alla predisposizione di un mezzo di prova, quanto a garantire l"efficacia della comunicazione intercorsa tra le parti del rapporto. Nel caso di specie, tra gli argomenti addotti dall"ASL a propria difesa viene, appunto, richiamata l"informazione fornita alla paziente, comprovata dalla sottoscrizione dell"apposito modulo prestampato circa il rischio di inefficacia dell"intervento. Va da sé, però, che la violazione appena citata – sebbene sia un"autonoma fonte di responsabilità per il medico (allorquando dal trattamento scaturiscono conseguenze lesive per il paziente), detta responsabilità sorge pure a fronte di un"esecuzione corretta per il solo fatto della violazione del diritto ad autodeterminarsi in ordine all"opportunità di sottoporsi al trattamento sanitario (Cass. Civ., 06 ottobre 1997, n. 9705; Cass. Civ. 14 marzo 2006, n. 5444). Sempre con riferimento all"informativa de qua, la casistica consente di distinguere tre diverse situazioni. E" possibile che il sanitario assume l"obbligazione di conseguire la piena sterilizzazione; il tal caso, fermo l"onere in capo a quest"ultimo di provare l"assunzione di un"obbligazione di risultato (Cass. Civ., 13 luglio 201, n. 16934), il sanitario stesso sarà chiamato a rispondere per inadempimento nell"ipotesi di inefficacia dell"intervento pur a fronte di un"esecuzione conforme alle leges artis (Cass. Civ., 10 settembre 1999, n. 9617). Potrebbe, ancora, verificarsi che il medico, semplicemente, ometta di informare il paziente circa i rischi di inefficacia predetti; la responsabilità sarà – allora – subordinata alla prova – da parte del paziente (creditore) che egli non si sarebbe sottoposto all"intervento ove fosse stato adeguatamente edotto (Trib. di Brescia, 13 maggio 2003). Andrà, invece, esente da responsabilità il sanitario che abbia correttamente adempiuto all"obbligo di informazione quando la non efficacia della sterilizzazione, validamente realizzata, sia da ascrivere al margine di fallibilità ad essa proprio. Al consenso informato, infine, non potrà attribuirsi efficacia esimente laddove – come nel caso di specie – vi sia stata un"esecuzione negligente, imprudente od imperita dell"intervento medico-chirurgico, rappresentandosi l"obbligo di informazione ulteriore ed autonomo rispetto all"altro avente ad oggetto la prestazione sanitaria, il cui esatto adempimento non esonera – pertanto – dal dovere di eseguire anche le ulteriori obbligazioni assunte in conformità ai parametri ex art. 1176, comma 2, c.c..

Il pregiudizio risarcibile anche in favore della figura paterna – Premesso quanto sopra, non può essere – altresì – tralasciato il rilievo per il quale il Tribunale di Tolmezzo – non senza conformarsi (nuovamente) alla consolidata giurisprudenza, non ha mancato di riconoscere la legittimazione attiva a far valere la pretesa risarcitoria nei confronti dall"ASL pure al padre. Invero, nelle ipotesi di sterilizzazione femminile é, ormai, pacificamente sostenuta la responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria anche a beneficio del marito mediante il ricorso allo schema del contratto protettivo a favore di terzi. Si osserva, difatti, al riguardo che "il tessuto dei diritti e dei doveri che secondo l"ordinamento si incentrano sul fatto della procreazione – quali si desumono sia dalla l. n. 194/1978, sia dalla Costituzione e dal codice civile, quanto ai rapporti tra coniugi ed agli obblighi dei genitori verso i figli (artt. 29, 30 Cost., artt. 143 e 147, nonché artt. 261 e 279 c.c.) – vale a spiegare il perché pure il padre rientri tra i soggetti protetti dal contratto ed in confronto al quale la prestazione medica è dovuta. Ne deriva, quindi, che l"inadempimento esporrà il medico al risarcimento dei danni, diretti ed immediati, che pure alla figura paterna possono derivare dalla sua condotta (Trib. di Venezia, 10 settembre 2002). Ovviamente differenti saranno le voci di danno risarcibili.

Le voci di danno passibili di risarcimento – Per quanto concerne le voci di pregiudizio risarcibili, indubbiamente, deve essere riconosciuto – in capo alla donna – il cd. "danno biologico" che, nondimeno, deve essere oggetto di specifica prova. Codesta lesione non può, infatti, ricavarsi dal solo fatto dell"intervenuta gravidanza e dalla nascita di un figlio sano che, in sé, costituiscono eventi assolutamente fisiologici (Trib. Milano, 20 ottobre 1997). Comprovata, invece, l"insorgenza di una patologia psichica, la condotta del medico finisce con il configurare gli estremi del reato di lesioni, necessario, almeno fino ad un recente passato onde consentire la liquidazione del danno morale (Trib. Venezia, 10 settembre 2002). La giurisprudenza ammette, inoltre, i danni cagionati ad ambo i genitori dalla lesione dei diritti costituzionali (artt. 2 e 13 Cost.) di autodeterminarsi come singoli e come coppia rispetto alla loro vita futura anche in ordine alla procreazione cosciente e responsabile, diritto – quest"ultimo – espressamente sancito all"art. 1, comma 1, l. n. 194/1978 (Trib. Milano, 20 ottobre 1997). In tal caso, il pregiudizio consiste "nello stravolgimento della vita di più persone, con abitudini, passatempi, ritmi biologici forzatamente mutati, nella perdita di chances lavorative, nella modifica della vita di relazione, insomma nel totale cambiamento delle abitudini di vita che la nascita di un figlio comporta …" senza che i genitori abbiano potuto deciderlo (Trib. Busto Arsizio, 17 luglio 2001). Con riferimento alla gestante, il Tribunale di Tolmezzo scompone – poi - il danno alla salute nelle due componenti dell"inabilità temporanea (parziale o totale) e permanente (Cass. Civ., 07 giugno 2011, n. 12408; Cass. Civ., 30 giugno 2011, n. 14402), desumendolo – esclusivamente – dalla scorretta esecuzione dell"intervento di sterilizzazione. A favore di entrambe le figure genitoriali, lo stesso Ufficio Giudiziario riconosce il pregiudizio connesso ai costi di mantenimento del bambino non voluto per tutto il periodo necessario ad ultimare gli studi ed a conseguire l"indipendenza economica, momento individuato con il raggiungimento del ventriteesimo anno di età. La risarcibilità del danno in discorso é, in realtà, pressoché dibattuta nell"ambito del nostro ordinamento con argomentazioni destinate a coinvolgere non solo i casi di fallito intervento di sterilizzazione ma, anche e con maggior veemenza, quelli di interruzione di gravidanza non riuscita. Ciò non ha, comunque, impedito alla giurisprudenza di schierarsi contro la possibilità di addebitare al medico gli esborsi di mantenimento della prole non desiderata, sostenendosi la non riconducibilità di una nuova vita alla stregua di una perdita subita dal "creditore" ex art. 1223 c.c.. La nascita di un bambino non può, in ogni caso, significare una sterile equiparazione tra colpa professionale ed onere di mantenimento, in quanto il legame genitore-figlio non si esaurisce in ciò, ma si arricchisce di valenze positive per i genitori medesimi. In un"ottica sempre più prettamente giuridica si obietta – poi – che l"allocazione degli oneri di "sostentamento" in capo al medico od alla struttura rischia di ingenerare una deresponsabilizzazione in ordine alla vicenda procreativa. Infine, su un piano di analisi economica in termini di costi/benefici, la soluzione in esame ignorerebbe i probabili riflessi che potrebbe aver nel determinare una lievitazione dei premi assicurativi e nell"indurre i sanitari a trincerarsi dietro la cd. "medicina difensiva". Considerazioni, queste, che – tuttavia – non inducono ad escludere tout court la risarcibilità del danno patrimoniale, bensì a limitarlo ai primi anni di vita del bambino oppure a quella parte di redditi che i genitori non potranno più spendere a loro esclusivo vantaggio, secondo il modello di vita che si erano prefigurati. Ciò nonostante, l"orientamento cui aderisce il Tribunale di Tolmezzo ritiene, viceversa, che affermare la risarcibilità dei costi di mantenimento del figlio non voluto non significa qualificare negativamente la vita umana ma, più semplicemente, riconoscere il fatto che un figlio comporta delle spese.