PARERE PRO REI VERITATE

Sull’ambito di applicazione soggettivo dei divieti e incompatibilità ex Art. 38 Disp. Att. c.c. e ART. 2, co 2-bis., L. 4 maggio 1983, n. 184, così come modificati dal D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, e ulteriormente modificati con L. 29 dicembre 2022, n. 197 .

1) Art. 38 Disp. Att. c.c.

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Quadro normativo

Nei procedimenti riguardanti l'affidamento dei minori e l'esercizio della responsabilità genitoriale non possono assumere l'incarico di tutore, curatore, curatore speciale, consulente tecnico d'ufficio o svolgere funzioni di assistente sociale coloro che rivestono, o hanno rivestito nei due anni antecedenti, cariche rappresentative in strutture o comunità pubbliche o private presso le quali sono inseriti i minori, o partecipano alla gestione delle medesime strutture, o prestano a favore di esse attività professionale, anche a titolo gratuito, o fanno parte degli organi sociali di società che le gestiscono.

Il divieto previsto dal primo comma si applica anche a coloro il cui coniuge, parte dell'unione civile, convivente o parente entro il quarto grado svolge, o ha svolto nei due anni antecedenti, le funzioni di cui al primo comma.

Note

(1) Articolo introdotto dal D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, c.d. Riforma Cartabia (modificato dalla L. 29 dicembre 2022, n. 197), il quale ha disposto altresì (con l'art. 35, comma 1) che "Le disposizioni del presente decreto, salvo che non sia diversamente disposto, hanno effetto a decorrere dal 28 febbraio 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data. Ai procedimenti pendenti alla data del 28 febbraio 2023 si applicano le disposizioni anteriormente vigenti".

2) ART. 2, co 2-bis., L. 4 maggio 1983, n. 184

Il minore non può essere inserito presso strutture o comunità pubbliche o private nelle quali rivestono cariche rappresentative, o partecipano alla gestione delle medesime strutture, o prestano a favore di esse attività professionale, anche a titolo gratuito, o fanno parte degli organi di società che le gestiscono, persone che sono parenti o affini entro il quarto grado, convivente, parte dell'unione civile o coniuge di chi ha composto il collegio che ha adottato il provvedimento, del consulente tecnico d'ufficio o di coloro che hanno svolto le funzioni di assistente sociale nel medesimo procedimento. (1)

Note

(1) Il D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, come modificato dalla L. 29 dicembre 2022, n. 197, ha disposto (con l'art. 35, comma 1) che "Le disposizioni del presente decreto, salvo che non sia diversamente disposto, hanno effetto a decorrere dal 28 febbraio 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data. Ai procedimenti pendenti alla data del 28 febbraio 2023 si applicano le disposizioni anteriormente vigenti".

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Parere

Premessi i richiamati riferimenti normativi, al quesito se i divieti e le incompatibilità in essi enucleati facciano riferimento unicamente alle persone fisiche che direttamente svolgano abbiano svolto particolari attività presso le strutture nei quali i minori interessati nei procedimenti a cui le predette sono chiamate a partecipare nelle qualità specificate dal legislatore, e non già alle persone giuridiche a cui appartengono, è da rispondere affermativamente.

Il dato testuale delle leggi citate è chiaro nel delimitare l’ambito dei divieti e incompatibilità ai soli soggetti persone fisiche che versano in una delle situazioni ritenute dal legislatore sospette, ai fini i un eventuale conflitto di interessi.

In particolare, ed in primo luogo, nei procedimenti giudiziali riguardanti l'affidamento dei minori e l'esercizio della responsabilità genitoriale non possono assumere la veste di tutore, curatore, curatore speciale, consulente tecnico d'ufficio o svolgere funzioni di assistente sociale persone giuridiche o enti comunque denominati.

Già di per sé, tale elemento è di fondamentale importanza nell’indirizzare l’interprete nel senso di ritenere che l’area delle situazioni sospette non può essere estesa all’intero corpo di appartenenza di coloro che direttamente ne sono interessati.

D’altra parte, il medesimo dato normativo nel fare riferimento ai rapporti di parentela, affinità, coniugio, convivenza, unione civilmente riconosciuta, e non anche a rapporti di “colleganza” eventualmente sussistenti tra più soggetti appartenenti alla medesima organizzazione, limita il campo di applicazione soggettivo dei divieti e incompatibilità sanciti alle persone fisiche che hanno o abbiano avuto in via diretta determinate e specifiche relazioni con le strutture presso cui i minori interessati sono o dovrebbero essere affidati, ovvero sono legati da particolari rapporti (elencati tassativamente dalla norma) con altre persone fisiche che ivi svolgano o abbiano svolto particolari compiti o attività o ricoperto particolari cariche.

Si può, pertanto, escludere anche per via interpretativa la possibilità di estendere l’area di applicazione delle norme limitative suindicate alle intere persone giuridiche o enti comunque denominati di cui fanno parte i professionisti in posizione di incompatibilità.