-Problema della tipicità o atipicità della genetica dell'obbligazione risarcitoria

-Il contatto sociale qualificato e le posizioni di garanzia quali fondamenta dell'obbligazione risarcitoria

-Cenni sulla natura della responsabilità medica in riferimento alla teoria del contatto sociale qualificato e dopo il c.d. decreto Balduzzi

Il sistema civilistico della responsabilità, nei suoi versanti ontologici fondanti, è costituito – e al contempo rappresentato – da un portato logico-problematico di un altro ampio settore concettuale di teoria generale del diritto, ossia dalla complessa "quaestio" della genesi dell'obbligazione causalmente o legalmente-oggettivamente connessa allo svolgersi del divenire delle azioni antropiche, giuridicamente rilevanti, nonché concettualizzabili in atti giuridici.

In materia di genetica del "vinculum iuris" obbligatorio, invero, occorre accingersi in un'operazione di analisi strutturale e funzionale (e non meramente cognitivistico-ermeneutica) del dato positivo rinvenibile in seno alla sistematica codicistica: l'art. 1173.

Ad avviare macroscopicamente, nonché sinteticamente, il dettato normativo del Libro IV del codice civile, dedicato appunto alle obbligazioni, e ad introdurre l'"opus" ingegneristico del legislatore in tema di inquadramento sistemico obbligatorio, è la quadripartizione dei rami fenomenologici e/o logico-giuridici da cui trova origine l'obbligazione: il contratto, il fatto illecito extracontrattuale o aquiliano, ogni altro atto e ogni altro fatto idonei a generare il "vinculum de quo" in conformità alla "ratio" ovvero alle puntuali disposizioni positive dell'ordinamento.

La espressione anzidetta di quadripartizione, tuttavia, non deve confondere la attuale formulazione della sistematica genetica dell'obbligazione con quella della tradizione civilistica di matrice romanistica e di persistente vigenza plurisecolare della antica dogmatica. Questa, in verità, compendiava il momento di genesi del vincolo nelle figure del contratto, del quasi-contratto, del delitto e del quasi-delitto.

A rigore, al di là della contabilità delle figure ricavabili dal mero greggio dispositivo dell'art. 1173 del codice del 1942, attualmente in vigore, potrebbe discorrersi di tripartizione: contratto (art. 1321 ss.), fatto illecito aquiliano (artt. 2043 e 2059) e "tertium genus", nel cui entroterra concettuale sono astrattamente sistemabili le figure dei fatti e degli atti ulteriormente rintracciabili quali accadimenti e/o enti normativi eziologicamente legate al "vinculum iuris".

Un portato gnoseologico dei nodi (logici) vitali, oltre che di quelli critici, della panoramica generale succintamente esposta, in verità, è la ricerca del fondamento ontologico, da un lato, e della combinazione strutturale intrinseca e sistemico-estrinseca, dall'altro lato, del concetto di obbligazione risarcitoria derivante dal c.d. contatto sociale.

L'espressione, nel panorama giuridico italico, trova il proprio estuario d'importazione nella giurisprudenza. È stata infatti una pronuncia di legittimità del 1999 ad inaugurare l'epopea della rilevanza del contatto sociale quale peculiare versante che, nello svilupparsi delle interconnessioni relazionali antropiche "in societas", può sversare attraverso il sistema dell'obbligazione risarcitoria una fonte ulteriore.

La "vexata quaestio" del carattere tipico o atipico del "tertium genus" delle fonti obbligatorie nello schema normativo dell'art. 1173, poi, assurge a perno problematico inferenzialmente riconnettibile alla copertura legislativo-positiva del contatto sociale, da un lato, e alla ascrivibilità di questo nella sistematica ideologico-strutturale di un ordinamento giuridico vocàto sì alla protezione a fronte di interessi meritevoli di tutela, nell'èra dell'etica costituzionalistica, ma lontano dall'oltranzismo dell'indeterminatezza risarcitoria, non meramente confinabile tra le soggettive determinazioni volitive giurisdizionali.

Nell'ordinamento giuridico civilistico, invero lontano dal principio di legalità tendenzialmente assoluta del sistema del c.d. diritto penale minimo, risulterebbe carente un mero richiamo alle fonti "extra ordinem", derivanti da apparati gnoseologici di dominio di leggi di copertura sociali, o comunque più elastiche. Il tecnicismo della civilistica spesso si associa alla elaborazione del dato sociale, poiché nella dimensione del mondo della vita non può certamente procedersi entro le asfissianti morfologie geometriche di un fisso dogmatismo irretrattabile; non deve però, questo dato sociale, come appunto il contatto sociale, scadere in un'irredenta mina vagante s'un terreno asistematico di indeterminatezze, le quali ultime potrebbero invero condurre alla legittimazione di arbitrii e personalismi ideologici. Così, a rigore, se gli altri fatti meritevoli di un giudizio positivo, affermativo di idoneità a produrre le obbligazioni risarcitorie comprendono anche il mero contatto sociale, la questione preliminare della copertura legislativa non può dirsi scoperta; occorre, però, rilevare se può ritenersi coperta in modo soddisfacente.

Rimanendo ancorati alle coordinate ermeneutiche sancite nel primo comma dell'art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale (o Preleggi), e quindi seguendo il percorso logico-cognitivo della interpretazione letterale del dato positivo dell'art. 1173 c.c., si può concludere l'indagine sui fondamenti normativo-concettuali (fino all'effettivo comporsi delle eventuali confutanti "logofanìe" del processo falsificatorio di popperiana memoria) sposando la tesi che riconduce il contatto sociale, "ex se" inteso, nell'entroterra fattuale del "tertium genus" del congegno di sintesi prospettica delle fonti obbligatorie.

Il contatto sociale nasce e si sviluppa da fatti, in virtù dei quali si svolge una relazione tra soggetti, una relazione fattuale direttamente incidente su interessi costituzionalmente protetti. Il fondamento costituzionale generale della teoria del contatto sociale, teoretica che in verità trova i propri natali scientifici in seno alla dottrina tedesca, risulta senza dubbio alcuno dal combinato disposto degli artt. 2 e 3 della Carta fondamentale italiana.

L'art. 2 Cost., infatti, riconosce, in funzione di garanzia, i diritti inviolabili dell'essere umano, in aderenza alle dominanti concezioni personologiche dello Stato sociale di diritto, e presta tutele volte ad aprire la strada ad attenzioni normative – e quindi ermeneutiche del dato positivo – al benessere dei consociati, "uti singuli" e nelle formazioni sociali ove la loro personalità trova realizzazione. L'articolo "de quo", poi, sancisce che la Repubblica richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà economica e sociale, oltre che politica. Nella generica formula dell'adempimento dei doveri inderogabili, invero, può essere annessa la rilevanza delle posizioni di garanzia, a fronte delle quali il contatto sociale qualificato trova il proprio presupposto logico-protezionistico.

La natura dell'obbligazione risarcitoria da contatto sociale qualificato è costitutivamente inquadrabile come meta-contrattuale, in virtù dello svolgimento di un rapporto contrattuale parallelo a monte, da cui scatta l'occasione organica del fenomeno fattuale relazionale del contatto sociale. La natura dell'obbligazione in questione, però, può anche essere inquadrata come para-contrattuale, poiché strutturalmente e in astratto può essere analiticamente qualificata come vicina (per assonanza costitutiva) alla fonte contrattuale.

L'elemento fenomenico-fattuale è presente nella norma principe della responsabilità extracontrattuale, aquiliana, l'art. 2043 c.c. Tale disposizione, invero, esordisce con il riferimento a qualunque fatto, doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto. La consonanza dell'elemento fattuale della disposizione codicistica da ultimo citata non deve confondere i piani pratici nei quali la neo-categoria del contatto sociale trova le proprie origini storiche.

Il contatto sociale costituisce un espediente concettuale utile alla ascrizione, al modello contrattuale, dei profili di responsabilità civile originatisi nel relazionarsi sinergico di centri d'imputazione forieri di interessi costituzionalmente protetti, da un lato, e di posizioni qualificate e operanti in settori sensibili dell'organizzazione sociale ove è richiesto un oggettivo grado di diligenza, prudenza e perizia, riferibile allo statuto operativo dell'agente modello specifico di un dato settore caratterizzato da proprie leggi cautelari e "leges artis". C'è chi, in seno alla riflessione dottrinale, addirittura suole discorrere di agente c.d. superiore, in virtù delle teoretiche volte ad inquadrare le abilità antropiche come deterministicamente perfettibili in relazione alle sempre nuove esigenze tecniche della società evoluta.

La casistica ove spesso trova il proprio svolgimento pratico, e il proprio "labor limae", la fonte obbligatoria (risarcitoria) costituita dal contatto sociale è la dimensione civilistica della responsabilità medica. Se a operare è un sanitario organicamente inquadrato in una struttura ospedaliera (pubblica o privata, o privata convenzionata), ad esempio, ci si è chiesti, in caso di danni per colpa del medico dipendente, se a rispondere a titolo di responsabilità contrattuale sia anche quest'ultimo o soltanto la struttura ospedaliera, l'ente ove è organicamente inserito l'operatore sanitario cui è eziologicamente riconducibile l'azione o la omissione causativa dell'evento lesivo.

La Corte di Cassazione, nel 1999, ha qualificato il titolo della responsabilità del medico dipendente come una responsabilità di tipo contrattuale, da contatto sociale qualificato, detta anche contrattuale di fatto; l'obbligazione risarcitoria da contatto sociale sarebbe, così, categoricamente riconducibile in siffatte casistiche al regime tipico dell'art. 1218, e quindi, sistematicamente, alla prima figura dell'art. 1173, ossia la contratto. La ascrivibilità al regime dell'art. 1218 c.c. pareva ormai sicura e a più riprese confermata dai detentori del potere statuale giurisdizionale, oltre che dalla maggior parte della comunità scientifica degli studiosi della sistematica civilistica. In realtà, in seguito, e precisamente con il D.L. n. 158/2012 (c.d. decreto Balduzzi, convertito in legge ordinaria formale dalla L. n 189/2012), il legislatore, secondo i rigoristi del testo normativo "de quo", ha delineato la responsabilità del sanitario incardinato organicamente in un ente ospedaliero come responsabilità di tipo extracontrattuale, poiché il medico che abbia eseguito le proprie attività e operazioni secondo le linee guida della comunità scientifica nazionale ed internazionale non risponde penalmente se non per dolo o colpa grave (gradazione della colpa), salva la responsabilità civile ai sensi dell'art. 2043 c.c.; la struttura, invece, risponde a titolo contrattuale. Come già prima del c.d. decreto Balduzzi ai giusrigoristi non pareva strutturalmente coerente la configurabilità assoluta della responsabilità del medico dipendente in termini di responsabilità ai sensi dell'art. 1218 c.c., così, secondo una ricostruzione altrettanto strutturalistico-rigoristica, sarebbe incoerente, in generale, un'ulteriore referenza di riflesso della precedente ricostruzione pretoria in termini contrattualistici, ossia la riconducibilità alla figura contrattualistica della norma di apertura del Libro IV, sulle fonti dell'obbligazione. Ma non pare utile, né coerente, un incedere metodologico a staffetta, tra il piano antropologico-sociologico del c.d. contatto sociale (seppur costituzionalmente solidificato dall'art. 2 Cost., in combinato disposto con l'art. 32, comma 1, Cost., per quanto concerne la responsabilità contrattuale da contatto sociale del sanitario, o in combinato disposto con l'art. 47 Cost., per quanto concerne la responsabilità contrattuale da contatto sociale con l'operatore bancario, dipendente dell'ente bancario), e il piano dogmatico-strutturale, funzionale al criterio di ragionevolezza (art. 3 Cost.) in senso garantistico di certezza del diritto quale scienza sociale di tipo tecnico.

L'art. 3 Cost. medesimo, tuttavia, come interpretato dalla Corte Costituzionale, quale criterio di ragionevolezza, appunto, fonda il riconoscimento della tutela di stessa intensità e tipo a situazioni caratterizzate, nella realtà fenomenico-sociale antropica, da un pari grado di esigenze e interessi meritevoli di tutela.

La esigibilità di tutela dell'interesse a riguardo del quale la dottrina tedesca ha elaborato la categoria scientifica della posizione di garanzia, in seno alla occasione fornita dalla relazione intersoggettiva qualificata (il contatto sociale qualificato), si fonda, e non può non fondarsi su un soppesato e bilanciato criterio di meritevolezza secondo l'ordinamento giuridico sistemicamente inteso. Si notino, così, le affinità con il capoverso dell'art. 1322 sulla autonomia negoziale, o meglio, con il meccanismo logico e di politica del diritto insito nella norma ricavabile attraverso la interpretazione ragionata della disposizione da ultimo citata.

La natura atipica delle situazioni rientranti sotto l'egida del meccanismo del cpv. dell'art. 1322 c.c., tuttavia, non deve essere confusa con la natura delle situazioni del "tertium genus" dell'art. 1173 c.c., nel versante della formula dell'ogni altro atto. Secondo alcuni orientamenti strutturalistici e strettamente legalistici (in senso formale), invero, la formula in questione non è indice di un settore caratterizzato dalla atipicità, dato che gli altri atti idonei a costituire momento genetico delle obbligazioni (risarcitorie, nell'interesse della presente trattazione) devono comunque essere rintracciati "expressis verbis" nelle disposizioni normative predefinite.

Più ardua risulta la conferma della tesi che, alla ricerca di un totalitario rigore che non c'è, pretenderebbe di definire come tipico l'intero "tertium genus" dell'art. 1173, anche nel versante fattuale (dell'ogni fatto idoneo a divenire fonte-occasione di un vincolo obbligatorio).

La teoretica del contatto sociale, nata nell'intensificarsi in senso complesso e tecnico-problematico del divenire storico delle dialettiche sinergiche della vita umana in società, sta assumendo le sembianze di una valvola che funzionalmente risulta vocàta a raccordare la dogmatica della "scientia iuris" con il carattere costitutivamente mobile e "semper in fieri" della casistica del mondo della vita, ossia dell'oggetto gnoseologico e di dominio della scienza medesima, anche in connessione con le esigenze inscritte nel divieto del "non liquet", da un lato, e con le più recenti tensioni alla adeguata ed equilibrata personalizzazione del risarcimento, attraverso la riduzione dello scarto tra la estensione concettuale del torto e la superficie concettuale del danno risarcibile.