Diritto commerciale  -  Redazione P&D  -  13/10/2021

Clausole di divergenza gestionale - Luca Ponti, Edoardo Tessari

Un tema che presenta profili di notevole interesse nell’ambito della “vita” societaria e della gestione sociale è certamente costituito dalle cosiddette clausole di divergenza: particolari disposizioni che possono rinvenirsi nello statuto sociale, o, incautamente – vedi infra – nella più gran parte dei casi, essere successivamente pattuite mediante la conclusione di patti parasociali, al fine di gestire uno stallo decisionale dell’organo assembleare o consiliare (nei casi più tutelanti) della società, e, quindi, di prevenire i potenziali effetti negativi dello stesso. 

La compagine sociale, infatti, può presentare, nei due blocchi tradizionalmente contrapposti di maggioranza e minoranza, anche in termini di proiezioni gestorie, posizioni numeriche sostanzialmente e alla fine della conta dei voti, paritetiche o comunque stallate, che, di fatto, rendono l’ente non più governabile.

Il presupposto tipico di tale situazione si ravvisa nella società ove vi siano due azionisti (o due gruppi di azionisti) rappresentanti ciascuno il 50% del capitale, ovvero che il Consiglio di Amministrazione sia costituito da un numero pari di membri, di cui la metà espressi da un azionista (o gruppo di azionisti) e l’altra metà espressi dall’altro azionista(o gruppo), o comunque in presenza di quorum statutari rafforzati, in CdA o assemblea, che rendano imprescindibile, per l’approvazione della delibera in quella specifica materia, il voto favorevole del socio-consigliere, invece dissenziente nella realtà.

Evidente come, la divergenza di posizioni in merito a una determinata delibera, seppur tipica nella dialettica assembleare o gestoria, sia idonea a cagionare una grave paralisi decisionale, con gravi effetti pregiudizievoli per il soggetto giuridico stesso, anche in termini di appetibilità e valore delle azioni o quote societarie.

Solo semplificata nello schema base sopra esposto della contrapposizione 50% e 50%, ovviamente, il medesimo stallo (“dead lock”) può verificarsi anche laddove, a fronte della contrapposizione di un socio di maggioranza e di un socio di minoranza, siano presenti nello statuto societario (o siano stati negoziati tra i soci mediante la stipula di patti parasociali in un momento successivo) determinati meccanismi decisionali o particolari quorum assembleari, tali per cui il dissenso del socio di minoranza, in sintesi e in qualunque sede,  sia tale da precludere la deliberazione (in tal caso, si parla di “stalemate”). 

Quando si parla di “partecipazioni paritetiche”, idonee cagionare uno stallo decisionale, pertanto, si deve avere riguardo alle partecipazioni che sono “sostanzialmente” paritetiche, piuttosto che “formalmente” paritetiche. In altri termini, la “pariteticità” che rileva non è intesa come percentuale matematica, bensì come risultato.

Può infatti avvenire, per i meccanismi o per i diritti attribuiti a una determinata partecipazione sociale, che una partecipazione risulti “ingessata” a prescindere dal fatto che la stessa corrisponda al 50% del capitale sociale (cui si contrappone una eguale percentuale), così come una partecipazione del 50%, o anche meno, potrebbe risultare, nel caso concreto, ampiamente governabile (in caso di azionariato diffuso). 

In taluni casi, la tecnica di risoluzione di una tale situazione di empasse consente, per usare un’espressione metaforica, al re (ovvero alla società) di evitare lo scacco, pur avendo il resto dei pezzi sulla scacchiera inamovibili, invocando l’ingresso sulla scacchiera di un terzo, super partes, che non può che essere rappresentato dal collegio arbitrale, ovvero dal collegio dei probiviri. 

Spesso, tuttavia, tali soluzioni non risultano idonee a risolvere la crisi, considerato che, nella maggior parte dei casi, la paralisi decisionale riguarda questioni puramente aziendali, difficilmente risolvibili da un soggetto estraneo alla vita sociale e al suo dinamismo. Tali soluzioni, in ultima analisi, sono viste con diffidenza dai soci stessi.

Si deve considerare, infatti, che spesso i conflitti tra i soci non derivano da situazioni “patologiche”, quali inadempimenti a obbligazioni assunte, ma originano da una differenza “fisiologica” di orientamenti in merito a determinate scelte gestionali (anche in chiave non immediata bensì prospettica). In questi casi, in via di semplificazione, non vi è un soggetto che ha ragione e uno che ha torto, ma vi sono diverse “ filosofie” nell’amministrazione societaria, nella gestione dell’attività, del profitto, nella solidarietà sociale, in una parola in quello che è il “futuro”/crescita della società. Ecco, quindi, che proprio il descritto disallineamento di posizioni – che può essere amplificato anche causa/grazie l’ingresso di nuovi soggetti nella compagine sociale rispetto ai “soci fondatori” (si pensi anche al caso dei discendenti/coniugi/eredi che subentrano agli originari soci), e pertanto di nuove linee di pensiero – e la difficoltà di stabilire quale dei contendenti abbia ragione, attesa la discrezionalità, e finanche insindacabilità, delle scelte da assumere e per cui nasce il contrasto, da origine a una ostilità dei soci per le soluzioni che comportino l’intervento di un soggetto terzo, magari estraneo alla vita sociale (il quale, a sua volta, avrà una propria linea di pensiero circa la “corretta” amministrazione di una società”).  

Si ritiene, a tal riguardo, che una diffidenza circa la rimessione ad un soggetto terzo (chiunque esso sia, socio, non socio, arbitratore ecc..) delle scelte manageriali (discrezionali) sia in una qualche misura condizionata anche dall’incertezza applicativa del cosiddetto principio della business judgement rule, ossia circa l’insindacabilità delle discrezionali decisioni gestorie : l’amministratore, in altri termini, non può essere chiamato a rispondere in sede di azione di responsabilità delle conseguenze negative delle proprie scelte discrezionali di gestione, laddove abbia rispettato tutti gli obblighi di corretta amministrazione. La sussistenza di una tale incertezza, si evidenzia, risulta invero comprovata dalla copiosa giurisprudenza sviluppatasi sul tema, sull’estensione della business judgement rule e sulle modalità e limiti di applicazione della stessa.

Nel panorama giurisprudenziale, invero, si osserva una grave disomogeneità di orientamenti in merito ai criteri da considerare per l’applicazione della suddetta business judgement rule. Spesso, infatti, l’applicazione di tale “regola di giudizio” avviene mediante una inaccettabile valutazione ex post dei processi causali originati dalle decisioni gestorie assunte dagli amministratori. In altri termini, sovente si tende a giudicare con il “senno del poi” le decisioni dell’organo amministrativo imputando a quest’ultimo le conseguenze negative che ne sono derivate. Risulta evidente che se il risultato (economico) di una decisione è negativo, la scelta di gestione è stata “sbagliata”. Ma ciò non significa che, automaticamente, sia ravvisabile una responsabilità dell’organo amministrativo. Il Giudice, invero, in forza della cd. business judgement rule non può operare una valutazione di merito circa l’opportunità di una determinata linea gestoria, ma dovrebbe limitarsi a vagliare la condotta degli amministratori, e le scelte di questi ultimi, secondo una valutazione ex ante delle stesse, ed un vaglio di legittimità di tali decisioni alla luce dei criteri di “buona amministrazione”. 

E’ proprio da tale incertezza applicativa – e dalla tendenza a giudicare il merito delle decisioni gestorie – che origina, a parere degli scriventi, un primo motivo di diffidenza dell’”imprenditore” nei confronti delle soluzioni che rimettono determinate decisioni gestorie a soggetti terzi. 

Un ulteriore profilo da non trascurare, in tal senso, riguarda il possibile ingresso delle nuove generazioni nella compagine sociale e la necessità di contemperare la frequente tendenza all’innovazione (che, talvolta, può risultare non giustificata, o finanche temeraria) dei nuovi “giovani” soci, con l’approccio più conservatore della “vecchia guardia”, che mira, invece, alla stabilità della società.  

Equilibrio non semplice da raggiungere, come detto, in particolare laddove le decisioni decisorie debbano necessariamente essere condivise tra i vecchi e i nuovi soci, che, spesso, sono differenziati anche da un gap anagrafico che ne orienta e influenza sensibilmente l’approccio gestionale (e, più, in generale, la visione della vita, non solo sociale, e degli obiettivi e “priorità”). Ancor di più se sono meri soci “di capitali” o soci “operativi” ovvero familiari/eredi che succedono nella proprietà delle partecipazioni a più svariati titoli, magari disinteressati alla partecipazione alla gestione e solo ai profitti. Un’autentica “pianificazione” societaria societaria quasi in chiave anche successoria.

Differenti approcci gestori e non che, in ultima analisi, impongono di bilanciare i diritti e i poteri in capo ai soci (nuovi od originari), e che, difficilmente, si sposano con soluzioni che rimettono una determinata decisione a un soggetto terzo.

In molte occasioni, pertanto, si osserva una preferenza per soluzioni più categoriche e definitive, che vedono l’espressione massima nel “divorzio” dei soci. 

Per dare soluzione al cd. dead lock, ossia allo stallo decisionale, per l’effetto, sono state individuate due macrocategorie di soluzioni, le quali possono:

1) essere volte alla conservazione del rapporto sociale (breaking provisions); ovvero

2) favorire lo scioglimento del rapporto sociale (“dissolution provisions”).

E’ proprio nell’ambito di quest’ultima macrocategoria che si rinvengono le cd. clausole di divergenza, le quali sono volte a determinare – in caso di stallo decisionale – lo scioglimento del rapporto sociale nei confronti di uno solo dei partecipanti al capitale sociale, e con le quali, in particolare, si disciplina l’uscita dalla compagine sociale mediante la vendita della partecipazione a condizioni “prestabilite”.

Le clausole di divergenza, in particolare, possono assumere diverso contenuto e diverse conformazioni, dando origine, a titolo esemplificativo, alla cd. Russian roulette (pura o modificata, denominata in quest’ultimo caso “Texas Shoot Out-Clause”), alla procedura d’asta (eventualmente a busta chiusa), alla predestinazione del socio acquirente, ovvero alle opzioni reciproche.

Seppur ciò possa sembrare un paradosso, il modo migliore per garantire la “vita” della società è quello di  scongiurarne la “morte”, e ciò mediante la predisposizione, in tempi non sospetti, di idonei meccanismi che diano un’efficiente e celere soluzione ai possibili contrasti che possono verificarsi. Non si deve dimenticare, infatti, che una della cause di scioglimento di una società (che equivale appunto alla sua morte giuridica), espressamente prevista dall’art. 2484 c.c., è proprio l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell'assemblea”.

Le clausole di cui si discorre sono, quindi, volte ad evitare l’insorgenza di stalli, che, se non efficacemente risolti, possono portare alla cancellazione della società. 

Talvolta, peraltro, tali blocchi possono risultare pretestuosi – e finanche forzosi – cagionati (intenzionalmente) mediante lo sfruttamento di quorum strappati nel corso delle negoziazioni iniziali (volte all’ingresso di un soggetto nella compagine sociale), perché sottovalutati dalla maggioranza per un verso e in verità funzionali ad altri fini per le minoranze per altro verso. 

Pertanto, nonostante si possa ritenere che l’obiettivo primario delle parti nell’ambito di una negoziazione iniziale dovrebbe essere incentrato sullo sviluppo e sugli obiettivi di gestione della società, in verità – l’esperienza insegna – che la disciplina delle clausole di way out (ossia, in generale, quelle clausole finalizzate a disciplinare l’uscita di un soggetto dalla compagine sociale) non deve assolutamente essere sottovalutata ma, al contrario, è opportuno rappresenti uno dei temi “caldi” della trattativa sin dai suoi esordi.

Tali clausole, infatti, non solo consentono, al momento del bisogno, una fuori uscita ordinata di un soggetto dalla società (evitando contenziosi pregiudizievoli per la stessa), ma, già dall’inizio, rappresentano un ottimo deterrente agli abusi della maggioranza e/o della minoranza, agli stalli pretestuosi che taluno potrebbe generare, così, di fatto calmierando la vita fisiologica della società e limitando gli “scontri”.

Anche la mera minaccia, da parte di uno dei soci, di attivazione di uno dei meccanismi previsti, idoneo a determinare l’uscita di un soggetto dalla compagine sociale, invero, può talvolta rappresentare un valido deterrente per i conflitti “superflui” e pretestuosi. 

Funzione analoga a quella svolta, più in generale in materia contrattuale, dalla clausola compromissoria che viene sovente inserita nella negoziazione di un contratto. La previsione di un arbitrato – spesso molto oneroso per le parti – quale strumento di risoluzione delle eventuali future controversie, se in ultima battuta costituisce strumento di risoluzione dei “conflitti” tra i contraenti, già ab origine svolge il ruolo fondamentale di limitare (ai casi strettamente necessari) l’instaurazione del contenzioso (il quale risulterebbe troppo oneroso o complicato da gestire per le facezie).

Si deve, peraltro, considerare che la sopradelineata (netta) contrapposizione tra clausole che mirano alla conservazione del rapporto sociale (breaking provisions) e clausole che, invece, determinano lo scioglimento di tale rapporto (“dissolution provisions”) altro non è che il frutto di una tendenza dottrinale a inquadrare la realtà entro categorie ben determinate, a “compartimenti stagni”. Categorie che, al contrario, nella realtà sono tutt’altro che impermeabili tra loro. 

Spesso, infatti, si osserva che i meccanismi di cui alle breaking provisions e delle dissolution provisions si intrecciano tra loro in un unico sistema. Oltre a coordinarsi con ulteriori istituti volti a disciplinare il trasferimento delle partecipazioni sociali, quali, ad esempio, le clausole di drag, tag e bring along (si veda infra).  

La scelta di una soluzione, in altri termini, non necessariamente esclude l’altra. Si può prevedere, infatti, in ragione delle peculiarità della fattispecie concreta, e dei differenti interessi in gioco, una diversa gerarchia applicativa dei vari meccanismi, pur tutti previsti e disciplinati.

In via esemplificativa, si può immaginare che, al verificarsi di un dead lock sia previsto il conferimento di un mandato nei confronti di un terzo per la vendita delle partecipazioni (anche con il meccanismo dei trascinamenti, cfr. infra). Laddove il mandato non sia idoneo a risolvere il conflitto – e quindi lo stallo decisionale – ovvero sia ritenuto in contrasto con gli interessi della società (rendendo palese al mercato l’intenzione di alienare le partecipazioni della stessa), potrà essere previsto (come rimedio “subordinato”) l’esperimento di una roulette russa (nelle diverse conformazioni che la stessa può assumere).

L‘armonizzazione tra i vari meccanismi varia, quindi, di caso in caso, al variare degli interessi delle parti coinvolte. Vi è l’interesse dei soci ad acquistare le altrui partecipazioni sociali, o prevale l’interesse ad alienare a terzi le partecipazioni sociali per speculare sulla cessione? 

Non potendo in questa sede trattare compiutamente ogni aspetto di tali clausole, delle loro possibili varianti (e, più in generale, delle modalità di risoluzione delle possibili paralisi decisionali), essendo ora, ciò che maggiormente interessa, l’analisi critica dei profili di novità dell’istituto nel panorama giurisprudenziale, si rinvia per una più analitica e puntuale disamina dei profili, per così dire, tradizionali, dell’istituto, a quanto abbiamo già ampiamente avuto modo di meditare e scrivere sul tema , anche in ragione dei molteplici casi concretamente affrontati nella nostra attività professionale che, di volta in volta, hanno offerto sempre nuovi spunti di riflessione e di approfondimento (1).

Il presente contributo, come già anticipato, infatti, avrà ad oggetto la disamina dei più recenti approdi giurisprudenziali in relazione a tali clausole – nonché dei profili di maggior criticità delle stesse – attesa l’assoluta rilevanza e attualità che tali clausole rivestono nella vita dinamica delle società, anche in ragione dell’insufficienza ed inadeguatezza dei rimedi offerti dal  legislatore.   

Sul tema, tanto delicato quanto rilevante nel diritto societario, in particolare, si è recentemente pronunciata la Corte d’Appello di Roma – Sezione Specializzata in materia d’impresa, con la sentenza n. 782 d.d. 3.2.2020, la quale, certamente, costituisce lo spunto per molteplici riflessioni anche ad altro titolo.

Con la predetta sentenza, infatti, la Corte capitolina, ha affrontato in maniera trasversale alcuni degli aspetti di maggior criticità – dal principio di meritevolezza all’equa valorizzazione della partecipazione societaria – di tale istituto, affermando, in conclusione, l’ammissibilità e la legittimità della tanto discussa clausola della russian roulette (nel caso esaminato contenuta in un patto parasociale).

Ed invero, considerato l’elevato grado di intrinseca aleatorietà che connota la cd. russian roulette clause (già il nome la dice lunga), non stupisce che tale meccanismo abbia originato molteplici dubbi circa la sua ammissibilità.

Pare opportuno appena ricordare lo schema base della clausola in esame. Al verificarsi di una situazione di stallo decisionale – predefinita e perimetrata dalla clausola stessa – un socio può formulare un’offerta volta all’acquisto – a un prezzo dallo stesso unilateralmente determinato – della partecipazione azionaria altrui (contrapposta). La controparte, dal canto suo, una volta ricevuta l’offerta, potrà decidere se vendere la propria partecipazione, ovvero acquistare, al medesimo prezzo, la quota del proponente.

Ebbene, tale clausola, più che mai, impone di considerare e valutare la dinamica del “moto a pendolo” – metafora che spesso utilizziamo per descrivere il dinamismo degli equilibri sottesi alla realtà societaria e, più in generale, contrattuale – e che, a ben vedere, è proprio uno dei profili posti dalla Corte d’Appello a fondamento della pronuncia sulla validità di tali clausole. 

La dinamica del pendolo, segnatamente, determina un necessario bilanciamento degli interessi contrapposti mediante la pattuizione contrattuale di parti tutele (“bilanciate”). Il pendolo, infatti, comporta che l’eccesso di tutele (contrattuali) richieste (o finanche pretese) da una delle parti si riveli motivo di speculari specifiche tutele per l’altra, potatrice di interessi contrapposti. 

A titolo meramente esemplificativo, si pensi all’ipotesi in cui una parte pretenda di essere pagata/garantita interamente per la vendita di una partecipazione sociale: la medesima parte venditrice non potrà pretendere/proporre che l’acquirente non sia egualmente tutelato in termini di consistenza (o valore) del bene acquistato nei termini pattuiti, dovendo a sua volta fornire specifiche garanzie che coprano eventuali insussistenze o minusvalenze. In termini generali, al crescere delle “pretese” contrattuali di una parte consegue un dilatamento delle “concessioni” che devono essere rilasciate in favore della controparte.  

Parimenti, se una parte pretende una determinata clausola di prelazione al fine di evitare l’ingresso di soggetti terzi nella compagine sociale, sarà certamente tutelata da tale clausola, ma, viceversa, ne subirà gli effetti laddove fosse la medesima parte ad avere interesse all’ingresso di determinati nuovi soggetti nella società.

Moto a pendolo che, attraverso un’eterogenesi dei fini, consente, in definitiva, di superare i dubbi di legittimità della clausola in esame sia sotto il profilo del principio di equa determinazione del valore della partecipazione da alienare, sia in relazione all’oggetto della clausola, da taluni ritenuto rimesso al mero arbitrio della parte.

Colui che – al momento del verificarsi del cd. trigger event, evento presupposto per l’attivazione della roulette russa – formula la proposta d’acquisto, infatti, sarà “per natura” portato a proporre un prezzo “giusto”, ovvero, in altri termini, a valorizzare “equamente” la partecipazione societaria da acquistare. 

Il proponente, infatti, è ben consapevole che, laddove l’oblato ritenga di non vendere la propria partecipazione azionaria, quest’ultimo potrà acquistare il pacchetto azionario del proponente al medesimo prezzo dallo stesso inizialmente offerto.

Chi propone di acquistare, in altri termini, deve pensare: a quanto sarei disposto a vendere la mia quota? Quanto vale realmente la mia quota?

Si viene così a delineare un effetto “boomerang” che – secondo i giudici romani – conduce spontaneamente, senza la necessità di interventi ab esterno, a una determinazione “giusta” del prezzo, sottraendo – proprio per effetto della bilateralità di tale clausola – la determinazione dell’oggetto contrattuale al mero arbitrio delle parti.

Nel caso affrontato dalla Corte d’Appello di Roma, infatti, parte appellante lamentava, tra l’altro, la nullità della pattuizione della russian roulette clause, sul presupposto che il proponente fosse autorizzato a determinare il valore della partecipazione sociale, senza alcuna predefinizione dei criteri da seguire a tal fine, e senza alcun obbligo di fornire giustificazione del risultato raggiunto. 

Ebbene, il meccanismo bilaterale della clausola (facoltà della parte oblata di decidere se vendere o acquistare) escluderebbe, già in radice, la determinazione di un prezzo arbitrario. Il rischio di subire le conseguenze negative di un prezzo troppo basso (l’oblato, si ricorda, può decidere le azioni del proponente al medesimo prezzo dallo stesso offerto), in altri termini, esclude che si possa parlare di arbitrio.

Rigettando il gravame proposto – e confermando così quanto già statuito in primo grado dal Tribunale di Roma – pertanto, la Corte romana ha escluso che, con riferimento alla clausola della roulette russa, debba trovare applicazione un principio di equa valorizzazione delle partecipazioni sociali, che imponga di ancorare il valore della quota da vendere a criteri predefiniti. 

Principio che, invece, parte della dottrina e della giurisprudenza ritengono cogente per le cd. clausole di trascinamento, ossia quelle clausole in forza delle quali il socio di maggioranza che decide di alienare la propria partecipazione, può, di fatto “trascinare” nella vendita anche il socio di minoranza, il quale sarà tenuto a vendere le proprie azioni al terzo acquirente, al medesimo prezzo negoziato dal primo. Clausole che, seppur apparentemente distinte dalle clausole di divergenza, spesso nella pratica risultano strettamente correlate a queste ultime, incrociandosi tra loro secondo uno schema gerarchico di applicazione. Rendendo, così, necessaria, una valutazione complessiva di sistema, non potendo limitarsi ad analizzare le une senza considerare le altre.  

Ma – salva la frequente interrelazione tra le due predette “categorie” di clausole –  a ben vendere, il diverso trattamento, sotto tale profilo, della russian roulette clause, rispetto alla clausola di trascinamento, risulta giustificato, secondo un’impostazione che appare pienamente condivisibile, oltre che dalla diversa funzione delle sopracitate clausole, anche dalla diversa posizione giuridica del soggetto che aliena (più o meno forzatamente) la propria partecipazione sociale.

Mentre la roulette russa ha il dichiarato fine di risolvere i contrasti e gli stalli decisionali che possono insorgere nella vita della società, e quindi persegue lo scopo di garantire la sopravvivenza della stessa e consentire la prosecuzione del progetto imprenditoriale (evitando la liquidazione della società stessa), invero, la clausola di trascinamento risponde al fine di consentire al socio di maggioranza una più agevole cessione del proprio pacchetto azionario (il venditore, infatti, potrà “obbligare” il socio di minoranza alla vendita delle proprie azioni, rendendo più appetibile per l’acquirente l’acquisto). 

Pertanto – ferma la naturale “equa” determinazione del prezzo di cessione che si viene a determinare per effetto della roulette russa, e del “rischio bilaterale” insito nella stessa – tale clausola risulta volta, in definitiva, alla tutela del superiore interesse della società stessa. Interesse che sembra, in ogni caso, prevalere sull’interesse dei singoli soci. 

Interesse che, al contrario – e, da qui, a parere dello scrivente, anche il diverso approccio al principio della “equa determinazione del valore” – non si rinviene nella ratio della clausole cd. drag along, ove Interesse del socio di maggioranza è pari ordinato al contrapposto interesse del socio di minoranza.

Peraltro, nel caso della clausola di drag along, il socio di minoranza si trova in una situazione di assoluta soggezione rispetto alle determinazioni assunte dal socio di maggioranza alienante. Se il socio di maggioranza vende, anche il socio di minoranza deve vendere alle medesime condizioni.

Non risultando, quindi, quel naturale bilanciamento – il più volte citato pendolo – che invece caratterizza la roulette russa, è necessario che il prezzo della cessione sia rimesso a criteri predeterminabili e sottratti, in questo caso si, all’arbitrio della parte alienante.

Con riguardo alle clausole di trascinamento, nonché alle clausole di bring along e di tag along, le quali, si ribadisce sono finalizzate a consentire un “ordinato” trasferimento del controllo societario, invero, non si può sottacere come le stesse (nonostante la loro dichiarata ratio) comportino, nel momento applicativo, notevoli complessità in punto di determinazione del prezzo di vendita. 

In particolare, si evidenzia che le clausole di drag along (ove il socio che aliena può  imporre anche agli altri soci la vendita delle partecipazioni), così come le clausole di bring along (ove è il terzo che ha il diritto di acquistare anche le altre partecipazioni, oltre a quelle per le quali era iniziata la negoziazione) – per effetto delle quali si verifica uno stato di soggezione dei soci di minoranza alle scelte rispettivamente del socio di maggioranza e del terzo acquirente – presentano delle “insidie”, che impongono di prevedere delle garanzie in capo ai soggetti che subiscono le decisioni altrui.

In tal senso, uno dei principali aspetti di potenziale conflitto riguarda il cd. “premio di maggioranza”, ossia il valore ulteriore (rispetto al prezzo delle singole azioni o quote in sé considerate) che deriva dal trasferimento del controllo della società (mediante la cessione della maggioranza del capitale). Ebbene, il prezzo cui i sono di minoranza sono tenuto ad alienare (forzatamente) le proprie quote deve considerare tale premio?

Da un lato, infatti, i soci di maggioranza sono portati a escludere la previsione di un meccanismo di ripartizione del premio di maggioranza con i soci di minoranza. Questi ultimi, infatti, in caso di vendita “individuale” delle proprie quote non percepirebbero alcunchè oltra al mero valore della partecipazione (proprio perché con essa non viene trasferito il controllo della società).

Peraltro, nella pratica, il socio di maggioranza, nell’ambito delle negoziazioni con i terzi, spesso è in grado di influenzare (se non pilotare) l’offerta di questi ultimi, facendo in modo che l’offerta formulata sia “sbilanciata” in favore della maggioranza, a discapito dei soci di minoranza.

E, per tale ragione, i soci di minoranza, per evitare di subire gli “abusi” del socio di controllo nella negoziazione con i terzi, potrebbe avere interesse a prendere parte attiva nelle trattative. Interesse che, spesso, viene frustrato dal socio di maggioranza, che obietta l’assenza di un titolo per partecipare alla negoziazione.

Come emerge da quanto già sopra illustrato, il fenomeno del “trascinamento” – che come si vedrà si può concretizzare in differenti meccanismi – spesso risulta particolarmente insidioso per un equo bilanciamento dei contrapposti interessi delle parti coinvolte. 

A fianco della già menzionata clausola del drag along (ove il socio di maggioranza trascina forzatamente i soci di minoranza nella vendita), in particolare, si pongono anche distinte pattuizioni della stessa “famiglia”. 

Si deve citare, in tal senso, il patto di accomodamento ( il cd. tag along), in forza del quale il socio di maggioranza che vuole trasferire la propria quota è tenuto a garantire, anche ai soci di minoranza, la possibilità di vendere alle medesime condizioni condizioni (senza vincolarne la scelta). Ciò, ovviamente al fine di consentire ai soci di minori di uscire dalla compagine sociale al mutamento del controllo della società, valorizzando la propria partecipazione.

Così come si deve menzionare la clausola di bring along, ove il terzo acquirente, al momento dell’acquisto della partecipazione di maggioranza, può decidere di acquistare anche la partecipazione di minoranza. 

Differenti schemi che determinano mutevoli dinamiche e differenti equilibri in tema di determinazione del prezzo di vendita delle quote (di maggioranza e di minoranza) oltre che di tutela delle minoranze dagli abusi dei soci “forti”.  Il pendolo, al variare di tali clausole, muta il proprio angolo di oscillazione.

Peraltro, spesso accade che sia proprio l’acquirente ad influenzare la “base d’asta”, magari proprio distinguendo il prezzo tra quota di maggioranza e quote di minoranza. L’interesse dell’acquirente, infatti, è certamente ben differente nei confronti di una quota di controllo e delle singole quote di minoranza (ed il socio di maggioranza può far leva proprio su tale differente interesse).

Ancora, a complicare ulteriormente il quadro – già particolarmente complesso di suo – si devono considerare i meccanismi di trascinamento parziale. Un socio non vende tutta la sua partecipazione, ma solo una quota della stessa, “trascinando”, così, nella vendita solo una parte delle altre quote.

Così facendo, infatti, il socio che aliena ben potrebbe eludere un eventuale obbligo di trascinamento totale (magari differendolo nel tempo), così come potrebbe evitare l’applicazione di patti parasociali, i quali potrebbero presupporre per la loro “attivazione”, la cessione di particolari quorum.  

Parimenti, mediante detti trasferimenti parziali, possono essere raggiunte nuove maggioranze, che si riflettono sull’andamento gestorio della società.

Senza considerare, poi, che spesso, sia in caso di drag along (clausola di trascinamento) che in caso tag along (clausola di accomodamento), la partecipazione da alienare non rappresenta una maggioranza del capitale sociale (o, comunque, non attribuisce il controllo della società), ma diventa tale solo per effetto del trascinamento ovvero dell’accomodamento. Il che rende, ancora più complessa, la questione relativa alla (eventuale) ripartizione del premio di maggioranza tra i soci alienanti.

Ebbene, in tutti questi casi, si verifica la situazione di assoggettamento a carico del socio (o più soci, a seconda dei casi) che subisce il diritto riconosciuto agli altri soggetti coinvolti nella vendita, con tutti i rischi di abusi correlati nelle relative patologie. 

Nell’ipotesi di tag along (diritto dei soci di minoranza di alienare le proprie partecipazioni alle medesime condizioni di vendita negoziate dal socio di maggioranza), infatti, il socio di maggioranza si trova a “subire” il diritto di co-vendita dei soci di minoranza. Ecco che, allora, sarà necessario regolare in via preventiva le modalità di ripartizione del premio di maggioranza tra i soci venditori. 

Parallelamente, in caso di drag along, ove i soci di minoranza subiscono il diritto di trascinamento riconosciuto alla maggioranza, la minoranza dovrà garantirsi dai possibili abusi della maggioranza che potrebbe svendere le quote di minoranza, e, a tal fine, viene imposto il tetto minimo al prezzo per la vendita delle partecipazioni di minoranza. 

La prevenzione di abusi speculativi da parte di alcuni soci in danno degli altri, peraltro, è un tema particolarmente caldo in relazione a molteplici operazioni che possono essere compiute, in senso lato, sul capitale sociale.

Si deve considerare, infatti, che nella prassi si rinvengono, clausole – che sostanzialmente disciplinano il cd. earn out, ossia il prezzo “aggiuntivo” che viene pagato dall’acquirente parametrato a determinati criteri di rendimento della società   che mirano a prevenire speculazioni di colui che acquista una quota societaria per, poi, rivenderla entro un determinato intervallo temporale, a un ulteriore acquirente. Ebbene le menzionate clausole (antispeculative) mirano a far si che il maggior lucro ottenuto dal soggetto primo acquirente (che ha poi rivenduto la medesima quota acquistata) e vada a beneficio (in parte) anche del primo venditore). Il vantaggio della speculazione, in sostanza, viene condiviso.

Ulteriore aspetto che non si può e non si deve trascurare nella predisposizione e nell’attuazione di tali meccanismi di way out attiene alla disciplina e alla regolamentazione delle conseguenze delle “passate gestioni”, che, seppur indirettamente incidono sulle variabili da considerare nella determinazione del prezzo di vendita. Le nuove maggioranze, infatti, ben potrebbero deliberare azioni di responsabilità nei confronti  del “vecchio” organo amministrativo o di controllo. Così, di fatto, incidendo i benefici (economici) cui le clausola di trascinamento – in generale intese – mirano. Nel concreto, si garantisce il prezzo di vendita delle azioni, ma si deve considerare anche che lo stesso (in assenza di accorgimenti in tal senso), potrebbe subire una riduzione per effetto di azioni di responsabilità promosse dai nuovi di soci (che, così, potrebbero di fatto recuperare parte del prezzo pagato).

Ad ogni buon conto, ed in linea con quanto affermato in merito alla funzione della clausola della roulette russa – pur dovendo considerare che la stessa, molto spesso, “convive” con le clausole di drag, bring e tag along, oltre che con le ulteriori clausole che mirano a risolvere i conflitti assembleare mediante la conservazione del rapporto sociale – anche laddove si riconoscesse l’esistenza di un principio generale di equa valorizzazione in ogni ipotesi di uscita forzosa dalla compagine societaria, e quindi si dovesse ancorare il valore della partecipazione da alienare (per effetto della roulette) a parametri predefiniti,  il criterio di “equità” che si dovrebbe prendere a riferimento per il caso della roulette russa, risulterebbe legato – per quanto concerne una base esclusivamente economica, e salva la necessità di valutare tutte le ulteriori variabili  che verranno illustrate nel prosieguo – al valore di liquidazione della partecipazione medesima e non, invece ai criterio individuato dall’art. 2437 ter c.c., in tema di determinazione del valore delle azioni per il caso di recesso del socio, da taluno invocato. 

E’ proprio la liquidazione della società, infatti, il risultato cui si perverrebbe nel caso di mancata operatività della roulette.

Il criterio previsto in tema di recesso, e che viene da taluno invocato anche in tale fattispecie, infatti, origina da un istituto radicalmente differente da quello oggetto del presente contributo. Il recesso, infatti, rappresenta un diritto che viene riconosciuto al socio che, di fatto, subisce l’esercizio imprevisto della “libertà altrui”, un cambio di rotta gestorio non condiviso. 

La liquidazione del socio recedente, pertanto, trova la sua ragione in un’ottica compensativa. Compensare, cioè, il socio recedente per ciò che gli è mancato per effetto delle altrui scelte gestorie rescindenti questo orizzonte di proiezioni iniziali.

Peraltro, si deve tenere a mente che l’”equa” valorizzazione di una società, o di una partecipazione societaria, si fonda, a ben vedere, esclusivamente su valori di mercato. Il valore di stima di una partecipazione non appare certo fissa ed immutabile, ma, al contrario, risulta strettamente correlata all’andamento del mercato. 

Peraltro, già il concetto di “equità” è caratterizzato da un intrinseco coefficiente di incertezza. Quali sono i criteri da considerare per vagliare l’ “equità”? Si deve avere riguardo alla valore attuale delle quote societarie, ovvero a una valorizzazione prospettica delle azioni, considerando i valori che sarebbe lecito attendersi per il futuro secondo determinati criteri di redditività e crescita della società? 

Ai fini del vaglio di equità si deve considerare la perdita di chances che “subisce” il socio che aliena anticipatamente e inopinatamente la propria partecipazione in relazione ai possibili sviluppi societari?

Si deve considerare il contributo causale che un determinato socio ha fornito allo sviluppo e alla crescita della società?  Ancora, si devono considerare i diritti che il socio alienante ha medio tempore negoziato ed ottenuto (sacrificando altri interessi, secondo la logica del pendolo, oppure pagando un prezzo superiore a quello inizialmente offerto, ovvero ancora assumendosi determinate obbligazioni in favore della società)?

Spesso i giudici chiamati a vagliare l’”equità” della determinazione del prezzo di una partecipazione non hanno tutti gli strumenti/elementi conoscitivi di tutte le suddette molteplici variabili, e non possono considerare le strategie, poste in essere dai vati soci, al fine di ottenere determinati diritti. Non considerano, in altri termini, che il “valore” di un’azione non può essere valutato in modo asettico, ma al contrario deve essere calcolato in stretta correlazione con il complesso sistema di diritti, tutele che obblighi, che la partecipazione medesima sottende.

Si pensi. Un socio di minoranza ben potrebbe dare origine a un conflitto (apparente sempre difficile da dimostrare all’interno dell’esercizio tendenzialmente libero del diritto di voto in assemblea o CdA), al fine di disincentivare l’acquisto della partecipazione di maggioranza da parte di un terzo. In tal modo, potrà fare pressione sul socio di maggioranza al fine di garantirsi la pattuizione di una clausola di tag along che gli consenta di vendere la propria quota alle medesime condizioni negoziate dalla maggioranza. 

Garantito dalla tag along, quindi, il socio di minoranza avrà la facoltà di liquidare la propria partecipazione e non avrà più interesse a sollevare pretestuosi conflitti (volti a ostacolare la vendita del socio di maggioranza). 

 Ecco che, in ragione delle complesse dinamiche che caratterizzano i rapporti tra i soci , nessuno meglio dei soci stessi (soprattutto se partecipanti nella gestione sociale) è in grado di formulare una stima del valore, e, quindi, di valutare quali risorse investire per acquisire una partecipazione (o, specularmente, quale è il giusto prezzo per alienare).

Ricollegandosi a quanto già sopra esposto, è  bene, anche per tale ragione, che le clausole di way out vengano negoziate, pattuite e disciplinate ben prima del verificarsi della resa dei conti, ossia quando una parte deve necessariamente vendere e l’altra deve necessariamente acquistare.

La regola da tenere a mente per la corretta predisposizione di tali clausole – e per garantire un funzionamento delle stesse che sia effettivamente equo – pertanto, è la seguente: garantire un equilibrio  della clausola, nel momento in cui non si sa ancora se si sarà acquirenti o venditori. Se, infatti, si negozia una siffatta clausola “in corso d’opera”, il soggetto che non ha alternative se non vendere, valorizzerà tutto solo in termini di interesse unilaterale, e, specularmente, farà chi deve acquistare.

Il principio cardine alla base delle clausole in esame – ossia la bilateralità del rischio (non so se venderò o acquisterò) – nasce proprio dall’incertezza circa il verificarsi di uno o dell’altro evento.

Come già supra anticipato, anche in questo caso,alla astratta ammissibilità e “regolarità” funzionale del meccanismo della roulette russa, si contrappone il rischio della verificazione, in concreto, di storture del sistema e di abusi da parte di uno dei soci (presumibilmente il socio economicamente più forte). Quest’ultimo, infatti, consapevole dei “limiti di disponibilità finanziaria” della controparte, potrebbe essere finanche indotto ad offrire un prezzo maggiorato (superiore al valore della partecipazione), tale da precludere la possibilità di scelta in capo all’oblato. Non potendo offrire il prezzo proposto, sarà tenuto necessariamente a vendere il proprio pacchetto azionario.  

In una versione “modificata” della russian roulette clause, peraltro, si prevede che il soggetto che riceve l’offerta di acquisto può, invece che decidere se vendere od acquistare, possa a sua volta “rilanciare”, formulando una controfferta per acquistare la partecipazione dell’originario proponente. Il prezzo di acquisto, in tal caso, salirà fin quando le parti non smetteranno di rilanciare. Spesso, al fine di accelerare i termini, si prevede un termine entro il quale chi riceve l’offerta deve pronunciarsi, alla scadenza del quale il silenzio viene equiparato ad accezione dell’ultima offerta ricevuta.

Ebbene, è del tutto evidente che, in tal caso, i rischi di eventuali abusi da parte della socio “forte” (in quanto dotato di maggior disponibilità economica) sono ancora più elevati. 

In questo caso, infatti, il socio “debole” è certamente destinato a soccombere, senza la possibilità di attuare alcuna strategia di contromisura.  Una possibilità di tutela per il socio “debole”, in tali ipotesi, può derivare dalla previsione – in via gradata e gerarchica – di diversi istituti, quali la previsione di un preventivo mandato a terzi per vendere le quote, ovvero – nel caso di effettiva esecuzione della roulette – dalla preventiva disciplina di una clausola sul cd. earn out, ossia di una clausola che preveda il pagamento, da parte dell’acquirente, di un prezzo (per la partecipazione acquistata), parametrato sul rendimento societario e sul raggiungimento di determinati livelli di produttività/fatturato, da pagarsi in via addizionale  al prezzo base pattuito in ragione di futuri eventi connessi anche a successivi trasferimenti delle stesse partecipazioni.    

Così come nel caso in cui venissero accorciati eccessivamente i termini della gara, in modo tale da non consentire alla parte interessata il potenziale reperimento, da terzi, della provvista necessaria alla liquidazione del socio uscente. 

Pertanto, se è certo che la “gara” consenta una maggiore trasparenza, e sul piano astratto, appaia “bilanciata”, in realtà, questa modalità potrebbe risultare gravemente iniqua.

Iniquità che, viceversa, potrebbe essere evitata mediante la predisposizione di un meccanismo che preveda la formulazione di offerte reciproche in “busta chiusa”. Chi offre di più acquista, al prezzo offerto, l’altrui partecipazione. Chi offre di meno, vende

In siffatta ipotesi, infatti, ciascuna delle parti sarà portata a formulare un’offerta “equilibrata”, evitando le “sperequazioni” derivanti dalla diverse risorse economiche delle parti contrapposte. 

Il socio di maggioranza, in particolare, alla luce di un tale meccanismo, non potendo fare affidamento su rilanci successivi, sarà portato ad offrire sin da subito un prezzo di acquisto elevato, per il timore di vedersi costretto a vendere la sua partecipazione (nel caso in cui la sua offerta sia inferiore a quella della controparte).

Si potrebbe obiettare che tale impostazione non sia la preferibile in termini di “equa” valorizzazione della quota.  Un sistema che consenta di proporre rialzi fino al prezzo massimo che una parte sia disposta ad effettuare, infatti, certamente condurrebbe ad una migliore – e, ragionando in termini astratti, anche più “equa” – valorizzazione della partecipazione da alienare.  

Ma una tale obiezione non considera che il concetto di “equità” nella determinazione del valore della partecipazione potrebbe considerare anche la possibilità del socio con minor disponibilità economiche a giocarsi al meglio le proprie carte al fine di uscire vittorioso dalla roulette per tentare l’acquisto, sacrificando nel contempo il margine del valore di uscita.   

Anche in questo caso, si evidenzia, la dinamica del moto a pendolo si manifesta appieno, laddove una parte (segnatamente la parte economicamente più debole) potrà sfruttare una miglior strategia, pur a fronte di una minor disponibilità economica, rinunciando, di contro, alla possibilità che un’offerta migliorativa da parte del socio contendente conduca alla vendita della partecipazione a un prezzo maggiore di quello inizialmente offerto.

Il concetto di equità, in sintesi, è particolarmente sfaccettato, difficile da inquadrare entro schemi predefiniti, e, certamente, non può essere considerato in termini meramente economici. Il concetto di equità deve considerare una molteplicità di variabili e opportunità, differenti nei singoli casi concreti, che vengono di volta in volta bilanciate, magari anche sacrificando qualcosa in termini economici (la partecipazione non viene ceduta al massimo prezzo che si potrebbe ottenere), a favore di maggiori chances ed opportunità per alcune delle parti coinvolte (il socio con minor disponibilità economiche avrà, nel meccanismo della “cedolare secca”, maggiori possibilità di uscire vittorioso dalla roulette russa).   

Ma nella concretezza della realtà fenomenica, così come nelle clausole di drag, bring e tag along sopra delineate, anche in relazione alle clausole di divergenza i profili e le variabili da considerare nella determinazione del prezzo sono molteplici.

Un tema molto delicato, in tal senso, riguarda l’eventuale previsione della garanzie patrimoniali offerte dalle parti contrapposte, e l’impatto che le stesse producono sulla determinazione del prezzo, anche nell’ottica di evitare  “sorprese future”.

Spesso, infatti, le parti decidono di non inserire nella clausola pattuizioni in merito alle garanzie patrimoniali, in quanto le stesse risultano complicate da disciplinare.

Una tale impostazione può certamente essere adottata nell’ipotesi in cui i soci contrapposti siano entrambi coinvolti nella gestione sociale, ovvero abbiano entrambi il medesimo asset di conoscenze in merito alla situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società nonché sull’attività sociale

L’esistenza di un’asimmetria informativa tra le parti contrapposte, infatti, si tradurrebbe in una situazione di vantaggio per il socio più “informato”, in pregiudizio dell’altro, nella determinazione del prezzo e nella valutazione dei rischi connessi all’acquisto del pacchetto azionario. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui un socio amministratore alieni l’80% del capitale al socio – non amministratore, e quindi estraneo alla gestione della società – che già detiene il 20%. E’ del tutto evidente che il socio di maggioranza amministratore sarà in possesso di un “bagaglio informativo” ben superiore al socio di minoranza non amministratore.  

Un pari situazione di diseguaglianza che si può verificare a valle  – seppur a monte vi sia una clausola di divergenza astrattamente bilaterale e equanime – può derivare dal fatto che taluni soci hanno sempre reinvestito nella società, mentre altri no, ovvero possono godere di risorse esterne.

Con l’effetto “distorto” che il soggetto che ha sempre reinvestito nella società, al fine di incrementarne il valore – magari investendo in essa tutti o gran parte degli utili percepiti o mediante finanziamenti in favore della stessa – e che in via teorica dovrebbe essere “premiato”, risulta di fatto penalizzato nella “gara”. Avendo vincolato, “ingessato”, gran parte del proprio patrimonio per i fini sociali, infatti, quest’ultimo si troverà ad avere minori risorse liquide e, quindi, si troverà penalizzato in un’eventuale procedura competitiva, potendo, in definitiva, offrire un prezzo inferiore a quello, invece, offerto da colui che non ha mai investito nella società (e che, all’esito della gara, si troverà a detenere la maggioranza, se non la totalità, del capitale sociale). 

Al fine di disinvestire le risorse originariamente destinate agli scopi e all’interesse della società, infatti, il socio “investitore” dovrebbe richiedere la collaborazione della controparte (che non ha mai investito nella società), la quale, dal canto suo, non avrà alcuna interesse a prestare la propria collaborazione (la minor disponibilità economica di controparte, infatti, la agevola in sede di roulette). 

Ecco che, una gara astrattamente paritetica, potrebbe nel concreto – per errori di valutazione e predisposizione della stessa – rivelarsi iniqua, perché sbilanciata a favore di uno dei due contendenti.

Complessità ancora maggiori nella predisposizione e nell’applicazione di tali clausole, peraltro, si rilevano laddove la compagine sociale sia più articolata rispetto allo schema base dei due soci. In questo caso, infatti, ovviamente, non è sufficiente garantire una bilateralità (i soggetti contrapposti non sono solamente due), ma si devono assicurare eguali posizioni a tutti i soci contrapposti.

Come opera la clausola in siffatte ipotesi? Come si disciplinano le gerarchie tra i contendenti nella roulette? Chi formula l’offerta per primo?

Un tale situazione di conflitto totale, “tutti contro tutti”, peraltro, può verificarsi anche a seguito di una successione nelle partecipazioni. Si pensi al caso in cui a due soci, subentrino una molteplicità di eredi, i quali divengono titolari di pari partecipazioni sociali, e siano portatori, ciascuno, di una propria e differente “filosofia” gestionale. 

In queste ipotesi, il meccanismo originariamente ideato e negoziato tra i due soci iniziali incontrerà enormi difficoltà applicative, rendendo, si ritiene, necessario (per la tutela stessa degli eredi) una rinegoziazione della clausola, al fine di adeguare la stessa alla nuova situazione di fatto, e alla nuova distribuzione del capitale sociale.  

Come sempre accade nella realtà giuridica, dunque, seppur a fronte della astratta legittimità di un istituto – nel caso di specie autorevolmente confermata dalla Corte capitolina – si dovrà vagliare il singolo caso concreto. 

Un istituto pacificamente ammesso nell’ordinamento (e quindi in astratto assolutamente legittimo) può, nella sua applicazione concreta, portare a risultati non ammessi dall’ordinamento, perché, ad esempio vietati, ovvero non meritevoli di tutela (si pensi al contratto di compravendita, disciplinato e pacificamente ammesso dall’ordinamento, ma che, tuttavia, può costituire addirittura reato  se ha quale oggetto di scambio beni non commerciabili).

Grava, quindi, in capo alle parti contraenti fare un uso “corretto” di tali clausole, adottando sin dalle iniziali negoziazioni gli accorgimenti necessari, nei termini sopra descritti, per garantire una equità sostanziale, e non solo formale, di tali meccanismi. La clausola di russian roulette deve essere equilibrata, bilanciata, “giusta”, nel suo momento applicativo (e non solo sulla carta). E l’equità a valle si può ottenere solo mediante la predisposizione della stessa “a monte”, in momenti non sospetti (cioè quando non vi sono conflitti tra i soci).

Risulta necessario, tuttavia, tenere ben distinto il momento della stipula di tale clausola – con riferimento al quale deve essere valutata la causa concreta della pattuizione, la sua legittimità e meritevolezza sotto un profilo statico – dal momento esecutivo della stessa, che presuppone, invece, un giudizio sulla condotta (eventualmente abusiva) di una delle parti. 

Non vi è dubbio, infatti, che da una pattuizione assolutamente valida ed efficace a monte, si verifichi, a valle, una condotta contra ius. 

Ma, evidentemente, la necessaria distinzione tra il momento di stipula della clausola e il suo momento applicativo, non fa che complicare il quadro, incrementando ulteriormente l’incertezza applicativa di tale istituto, perché le condizioni possono essere nel frattempo cambiate.

Quanto sopra illustrato in merito alla validità della clausola della roulette russa, oltre che alla libera (e non arbitraria) determinazione del prezzo di vendita, il quale non risulta vincolato a criteri predefiniti, nell’ipotesi in cui tale clausola sia prevista da un patto parasociale (così come espressamente sancito dalla Corte d’Appello di Roma), tuttavia, a parere dello scrivente, risulta, in via di principio, applicabile anche nell’ipotesi in cui siffatta clausola sia già inserita all’interno dello statuto della società, con la conseguenza di essere opponibile erga omnes, senza limiti di tempo. 

Non si può, tuttavia, non considerare che la previsione statutaria di una tale clausola non consente di adottare quegli accorgimenti necessari al fine di plasmare la clausola ai diversi interessi in campo. Per consentire, in definitiva, alla clausola di essere sostanzialmente equanime, e non solo formalmente.

Lo statuto, infatti, garantisce un pari trattamento di tutti i soci, indipendentemente dal fatto che siano i soci originari o sopravvenuti nel corso della vita della società, e indipendentemente dalla percentuale di capitale detenuta. 

E ciò, per tutte le complessità applicative sopra esposte, rappresenta un’arma a doppio taglio. Non sempre, infatti, un assoluta parità di trattamento risulta “accettabile” perché rende i soci eguali come diritti, a tutti gli effetti.

Alla luce di quanto sopra, pertanto, nella prassi, si osserva una netta preferenza per la previsione di tali clausole mediante la stipula di patti parasociali (con efficacia relativa tra le parti contraenti). 

Questi patti, infatti, consentono di evitare una generale equiparazione della compagine sociale, garantendo un trattamento e diritti “individuali” a ciascun socio (o categorie di soci). Permettendo, in definitiva, di raggiungere una maggiore “pariteticità sostanziale”

Pur dovendo evidenziare il dibattito dottrinale sul tema, tutt’altro che sopito, si rileva che ad analoghe conclusioni è pervenuto, di recente, anche il Consiglio Notarile dei Distretti di riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, il quale, con la massima m. 73/2020, ha affermato che “La clausola statutaria c.d. “roulette russa”, finalizzata a risolvere una situazione di stallo decisionale, è legittima indipendentemente dalla previsione di un meccanismo di predeterminazione del prezzo della partecipazione oggetto del trasferimento; in particolare, la validità della clausola non soggiace alla condizione che siano indicati criteri da seguire per la determinazione del prezzo e che quest’ultimo sia almeno pari al valore di liquidazione della partecipazione spettante al socio receduto ai sensi degli artt. 2437-ter e 2473 c.c.”.

Alla luce dell’estrema complessità, sia nel suo momento “statico” – ossia al momento della predisposizione della clausola, sia essa inserita nello statuto sociale, sia essa oggetto di un contratto parasociale – sia nel suo momento dinamico – quando cioè il meccanismo della roulette russa prende il suo avvio, ed il socio interessato inserisce il proiettile nel caricatore, formulando la proposta d’acquisto – la clausola della roulette russa deve essere oggetto di scrupolosa analisi e meditazione da parte della compagine societaria, con particolare riferimento alle relazioni che intercorrerrono tra tale clausola con le differenti (ma, come visto, strettamente correlate) clausole di way out, drag, tag e bring along, oltre che con tutte le ulteriori pattuizioni che disciplinano, direttamente o indirettamente, l’amministrazione della società.

Si ritiene, infatti – considerati i molteplici e variegati interessi in gioco, e le variabili che si possono delineare nei rapporti sociali – che la miglior tutela per la compagine sociale, e in ultima analisi per la società stessa, possa essere perseguita mediante la predisposizione di un sistema “armonizzato” dei diversi  istituti sopra delineati (tutto o parte di essi), tutti previsti e disciplinati ma invocabili secondo una gerarchia applicativa predeterminata, la quale dovrà adattarsi, di volta in volta, al caso concreto.

Traendo le somme di tutto quanto sopra esposto, in definitiva, si osserva che il concetto di “equità” e di giustizia non può, nella “vita reale” essere considerato in termini astratti ed assoluti. 

Il punto di partenza, la situazione di base, di ogni singolo socio – e più in generale di ciascun soggetto coinvolto nelle dinamiche sociali – non è mai il medesimo. Una corsa “cieca” a una eguaglianza assoluta tra i vari soggetti, pertanto, seppur in astratto possa sembrare “giusta”, rischia di determinare, nel concreto, gravi ingiustizie e sperequazioni.  


(1) Si veda, in particolare, PONTI, MASETTI, La vendita garantita delle partecipazioni sociali, CEDAM – Biblioteca Giuridica raccolta da Guido Alpa e Paolo Zatti, 1997;  PONTI, PANELLA, Le partecipazioni sociali ingovernabili, GIUFFRE’ EDITORE, fatto & diritto, Collana diretta da Paolo Cendon, 2006; PONTI, PANELLA, La “preferenza” nel diritto societario e successorio, GIUFFRE’ EDITOR, Il diritto privato oggi, Serie a cura di Paolo Cendon, 2003 





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