I)A MODO DE INTRODUCCIÓN: SOBRE EL CORPUS IURIS DE NUESTRO PLANTEAMIENTO (DEL RECONOCIMIENTO DE LA PROPIEDAD COLECTIVA COMO DERECHO HUMANO)

A nivel del Sistema Interamericano de derechos humanos, y pese a que no existe referencia expresa sobre el tema, se considera que los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales encuentran su fundamento en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre3 (la Declaración Americana) y en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 (la Convención Americana). Este reconocimiento se debe, en gran parte, a la labor interpretativa desarrollada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana. En efecto, ambos organismos han interpretado dichas disposiciones en un sentido que protege los derechos que tienen tales pueblos y sus integrantes sobre "su tierra" y sus recursos naturales, esto es, sobre sus territorios5.

En tal sentido, importa señalar entonces que ha sido la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos la fuente de mayor ilustración, en tanto que ha contribuido a desarrollar los contenidos mínimos del derecho de propiedad colectiva de los pueblos indígenas sobre sus territorios, con base en las disposiciones de la Convención Americana y de la Declaración Americana, interpretadas a la luz de las normas del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT)6, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas7, del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y de otras fuentes relevantes; conformando, así, un corpus iuris coherente que define las obligaciones de los Estados en relación con la protección de los derechos de propiedad indígenas8.

A este respecto ha sido crucial el hecho de que, en ausencia de referencias expresas a los pueblos indígenas y tribales en el artículo 21 de la Convención Americana, la CIDH y la Corte Interamericana hayan convenido en utilizar las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el artículo 29.b de la Convención Americana. Y es que, al estar prohibida en el artículo 29.b de la Convención Americana la interpretación restrictiva de los derechos recogidos en su texto – Principio pro homine –, no era inusual, sino coherente, profundizar el sentido inicial que se le había dado al artículo 21 de la Convención Americana, a la luz de los desarrollos normativos conseguidos en el derecho internacional en relación con los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo el Convenio No. 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como la jurisprudencia relevante emitida en base a los tratados de las Naciones Unidas. Fue en vista de esto, y claro está, sobre la base del denominado Principio de efectividad, que "(…) para efectos de asegurar una protección efectiva de los pueblos indígenas se tomaron en cuenta las características propias que diferencian a sus miembros de la población general y que conforman su identidad cultural, sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres9".

Por lo dicho, podemos concluir entonces, que al analizar los alcances del artículo 21 de la Convención Americana, se "considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convención Americana (…) para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos"10, 11. Sin dejar de lado, claro está, una fundamentación jurídicamente aceptable del derecho a la propiedad territorial de los pueblos indígenas y tribales basada en la costumbre internacional. Idea que ha cobrado fuerza desde que la CIDH manifestara que, efectivamente, "existe una norma de derecho internacional consuetudinario mediante la cual se afirman los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras tradicionales"12.

Asimismo, cabe agregar, que para la elaboración de un marco jurídico proteccionista del derecho a la propiedad indígena, el Convenio 169 de la OIT "es el instrumento internacional de derechos humanos más relevante"13. Ello, en tanto constituye una importante referencia normativa para los procesos de reforma constitucional, legislativa e institucional que se vienen desarrollando en la mayoría de los estados miembros con alta población indígena que lo han suscrito. Tal es el caso de Perú que, aprobándolo mediante Resolución Legislativa N° 26253 del 2 de diciembre de 1993 y ratificándolo por Instrumento de Ratificación del 17 de enero de 1994, dispuso su entrada en vigencia a partir del 2 de febrero de 1995. Cuestión aparte es que, después de este "memorable" acontecimiento, los gobiernos de turno hayan generado una producción normativa interna cuestionable, no en razón de su prolijidad que es lo de menos, sino por su evidente renuncia para con toda conexión seria a favor de la intangibilidad de los derechos de los pueblos indígenas14, dándose por satisfechos con arrojar en la balanza la espalda de la violencia15 que deja por sentado, una vez más, la máxima de que la propiedad se modifica y limita por motivos de oportunidad16.

Finalmente, y sobre la base de lo expuesto ex ante, es acuciante anotar que el hecho mismo de que los términos de un tratado internacional de derechos humanos tengan un sentido autónomo implica, desde ya, su no equiparación al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Por lo que si esto es así, es consecuente afirmar entonces, que el derecho a la propiedad puede abarcar intereses de propiedad adicionales a aquellos que ya han sido reconocidos por los Estados o definidos por su legislación interna. Tal postura, es consistente con lo advertido por la Corte Interamericana al declarar que "tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención Americana"17. De ahí que, sea vital una labor tendente a "caracterizar"– o tal vez, debemos decir "a legislar"– el derecho colectivo a la propiedad territorial como un derecho cuya titularidad recaiga en las personas individuales que conforman los pueblos indígenas o tribales, y cuyo ejercicio se desenvuelva en "sistemas de propiedad colectiva" que urgen ser definidos con efectos erga omnes que protejan a sus titulares de la injerencia de terceros, y hasta del mismo Estado.

Demás está decir, que el panorama descrito hasta aquí es solamente ilustrativo pues su estudio completo desbordaría ampliamente los límites de este trabajo. Ahora bien, lo que sí podemos indicar es que los esbozos consignados en torno al corpus iuris del derecho bajo análisis nos permiten encontrar una justificación razonable de por qué resulta legítimo y hasta necesario, tanto desde la perspectiva de los tratados como de la costumbre internacional, incorporar dentro de nuestro sistema jurídico-normativo una regulación específica que reglamentando sobre el tema, recoja los principales lineamientos esgrimidos en la casuística del sistema interamericano de derechos humanos.