Cassazione, sez. I Civile, 15 febbraio 2016, n. 2906, Pres. Ceccherini – Rel. Didone

Con la sentenza in epigrafe, la Cassazione ribadisce il principio secondo cui, in caso di fallimento, il curatore non possa esercitare il diritto a sciogliere un preliminare di vendita ex art. 72 l.fall. qualora la domanda di esecuzione in forma specifica, avanzata ai sensi dell"art. 2932 c.c., sia stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento.

Nel caso di specie, Tizio conviene in giudizio la società X chiedendo l"esecuzione del contratto preliminare di vendita di un immobile stipulato con la convenuta agli inizi del 2002. Nelle more del giudizio, la società convenuta viene dichiarata fallita e il processo, interrotto, viene riassunto nei confronti del curatore fallimentare il quale, costituitosi, dichiara di volersi sciogliere dal contratto preliminare ai sensi dell'art. 72 l. fall..      
Sia in primo che in secondo grado l"attore vede riconosciuto il proprio diritto alla esecuzione del contratto, ed in appello, sulla scorta del principio enunciato dalle Sezioni unite con la decisione del 2004 n. 12505, viene pronunciato il trasferimento dell"immobile.

Propone  pertanto ricorso in Cassazione il Curatore, articolandolo in due motivi: sottopone alla S.C. questioni circa la irretroattività della sentenza pronunciata ex art. 2932 c.c. e circa la opponibilità della trascrizione antecedente alla dichiarazione di fallimento nei confronti del curatore che abbia manifestato la volontà di sciogliersi dal contratto.

Nelle motivazioni della sentenza resa dalla S.C., si evince che, in ordine all'efficacia della trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. nei confronti del curatore del contraente successivamente dichiarato fallito e della stessa possibilità di esercitare la facoltà di scioglimento mantenuta dall'art. 72 l. fall., la riforma non ha dettato norme chiare. Talché non si è placato il contrasto di opinioni in materia, sia nella giurisprudenza di merito che nella dottrina, ciò sia per la particolarità della vicenda decisa dalle Sezioni Unite in occasione della sentenza sopra richiamata, sia per le critiche rivolte dalla dottrina a tale ultima pronuncia.

Dottrina che, dopo la riforma, non ha esitato ad affermare che non è ostativo, all'esercizio della facoltà di scioglimento del contratto preliminare, nemmeno la trascrizione della domanda proposta ai sensi dell'art. 2932 c.c. "perché il recesso del curatore, impedendo l'attuazione del contratto definitivo, si pone quale ragione di rigetto - o forse più correttamente di improcedibilità — della domanda di esecuzione trascritta, sicché ne risulta frustrato anche l'effetto prenotato prodotto dall'art. 2652, n. 2, c.c., il quale, ovviamente, di tale domanda postula, al contrario, l'accoglimento". Di ciò costituirebbe conferma la precisazione contenuta nel comma 3 dell'art. 72 l. fall., il quale estende espressamente la regola generale della sospensione del contratto e dell'attribuzione al curatore della facoltà di scioglimento anche al contratto preliminare, anche se trascritto e, secondo la dottrina, anche se il contraente in bonis abbia già proposto la domanda di esecuzione specifica.

A tali obiezioni aveva risposto la Suprema Corte con sentenza 15 dicembre 2011 n. 27093, la quale, valorizzando enunciazioni contenute nella decisione delle sezioni unite del 2004, aveva ribadito che la domanda ex art. 2932 c.c. è estranea alle previsioni dell'art. 51 l. fall., sicché ne risulterebbe confermata la sua astratta proponibilità; che, oltretutto, all'accoglimento della domanda non è altresì ostativo il disposto dell'art. 42 l. fall.; che il meccanismo pubblicitario previsto dall'art. 2652, n. 2, c.c. determina l'effetto della prevalenza del diritto acquistato dall'attore una volta trascritta la sentenza, se preceduta da una trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. antecedente alla dichiarazione di fallimento;   che il sistema del codice civile circa gli effetti della trascrizione trova il suo completamento nell'art. 2915, comma 2, c.c. e non è contrastato dall'art. 45 l. fall. che anzi, non ponendosi in antitesi con la sopra richiamata disciplina, ne costituisce un completamento; che i detti principi devono trovare applicazione anche rispetto alla domanda di esecuzione specifica, in ossequio del principio che impone di evitare che la durata del processo torni a danno di chi ha ragione.

Inoltre, sempre con quest"ultima pronuncia, la S.C. aveva osservato che l'avvenuta trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. prima della dichiarazione di fallimento rende la successiva sentenza opponibile alla massa dei creditori, ed impedisce conseguentemente l'apprensione del bene da parte del curatore.

Il dibattito giurisprudenziale non si è, tuttavia, placato e la Prima Sezione della Cassazione, con ordinanza del 4 dicembre 2013, n. 27111, ha rimesso alle Sezioni unite la questione relativa alla possibilità per il curatore di sciogliersi dal contratto preliminare anche se la trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. è stata eseguita prima della dichiarazione di fallimento. 
Secondo l'ordinanza di rimessione, la questione sulla quale interrogarsi doveva essere spostata in avanti, non essendo in discussione se la trascrizione della domanda giudiziale sia o meno opponibile al curatore, ma se, nonostante la sua opponibilità, questi possa ugualmente esercitare la facoltà di scioglimento dal contratto preliminare riconosciutagli dall'art. 72, comma 4, l. fall..

La pronuncia delle Sezioni unite del 2004, invero, aveva trascurato ogni considerazione in ordine alla natura della predetta facoltà ed ai limiti entro i quali può essere esercitata (se cioè essa debba costituire oggetto di un'eccezione in senso lato o in senso stretto, con le conseguenze che dall'una o dall'altra soluzione deriverebbero in tema di preclusioni processuali, o se, piuttosto, non sia espressione di un potere potestativo, manifestabile anche al di fuori del processo e non soggetto ad alcuna preclusione che non sia quella derivante dal giudicato) e aveva finito con il riconoscere alla mera trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. un impedimento all'esercizio della facoltà medesima (benché subordinato all'accoglimento della domanda trascritta) che la legge non contempla affatto. In definitiva, l'argomento decisivo adoperato dalle S.U. n. 12505/04 si risolve in una tautologia: infatti, "quand'anche dovesse darsi per scontato (il che non è) che gli effetti della sentenza di accoglimento, ancorché successiva alla data del fallimento, debbano farsi retroagire alla data della trascrizione della domanda, andrebbe ancora spiegato per quali ragioni, a fronte della volontà manifestata in giudizio dal curatore di sciogliersi dal contratto, la domanda dovrebbe essere accolta".

Prima ancora della pronuncia delle Sezioni unite emessa a seguito della rimessione predetta, in materia è intervenuta la Corte Europea dei diritti dell'uomo (CEDU, 4 febbraio 2014, Ricorso n. 25376/06 - Ccnl c. Italia), la quale ha deciso una vicenda nella quale la ricorrente aveva stipulato un contratto preliminare di compravendita di un immobile al quale non aveva fatto seguito la stipula del contratto definitivo, tanto che aveva convenuto il promittente venditore proponendo domanda ex art. 2932 c.c.. Sopravvenuto il fallimento del promittente venditore, il giudizio era stato riassunto nei confronti del curatore del fallimento, il quale si era costituito eccependo di aver esercitato la facoltà di scioglimento del contratto, prevista dall'art. 72, comma 4, l. fall..

Il tribunale aveva rigettato la domanda in considerazione dell'avvenuto scioglimento dal contratto da parte del fallimento, ritenendo manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 72, comma 4, l. fall., sollevata dall'attrice in relazione all'art. 41 Cost..

La sentenza era stata confermata dalla corte di appello e la Cassazione aveva respinto il ricorso della promittente acquirente, la quale ha, infine, adito la Corte EDU lamentando la violazione dell'articolo 1 del Protocollo n, 1 alla Convenzione, così formulato: "Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in modo conforme all'interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende".

La Corte EDU ha accertato che, di fronte al rifiuto del rappresentante dell'impresa venditrice di stipulare l'atto notarile definitivo di vendita, la ricorrente ha avviato l'unica azione legale che aveva a disposizione, ossia un'azione volta ad ottenere il trasferimento di proprietà per via giudiziaria conformemente all'articolo 2932 c.c.. Inoltre, l'iniziativa della ricorrente è stata resa inefficace dalla scelta del curatore fallimentare di sciogliere il contratto preliminare di compravendita, dal momento che i giudici italiani hanno dichiarato che tale scelta poteva essere fatta ed era vincolante anche quando, come nel caso di specie, era pendente un'azione volta ad ottenere il trasferimento di proprietà per via giudiziaria. Da ciò la Corte ha dedotto che la ricorrente è stata privata di qualsiasi tutela effettiva contro la perdita dell'appartamento e delle somme versate per l'acquisto dello stesso, e che è stata obbligata a sopportare un onere eccessivo ed esorbitante.

Peraltro, la Corte ha rilevato che la ricorrente non disponeva di alcun ricorso per poter far esaminare l'opportunità e la proporzionalità della scelta del curatore fallimentare, dal momento che quest'ultimo aveva esercitato un potere discrezionale che non poteva essere soggetto al controllo giurisdizionale su richiesta delle parti contraenti del contratto sciolto.

Talché, la Corte EDU ha concluso che nel caso di specie lo Stato non ha soddisfatto gli obblighi positivi derivanti dall'articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione e che vi è stata violazione di questa disposizione. Inoltre la Corte di Strasburgo ha constatato anche la violazione dell'art. 13 del Convenzione, secondo cui "Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella (...) Convenzione siano stati violati, ha diritto a un ricorso effettivo davanti a un'istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell'esercizio delle loro funzioni ufficiali".

Tornando sul versante del diritto interno, con la pronuncia n. 18131 del 2015 le Sezioni Unite hanno dettato una regola conforme ai principi enunciati dalla giurisprudenza strasburghese, affermando che il curatore in ipotesi di domanda di esecuzione in forma specifica proposta anteriormente alla dichiarazione di fallimento del promittente venditore e riassunta nei confronti proprio di quest"ultimo,  mantiene senza dubbio la titolarità del potere di scioglimento dal contratto sulla base di quanto gli riconosce l'art. 72 l. fall.. Tuttavia, se la domanda sia stata trascritta prima del fallimento, l'esercizio del diritto di scioglimento da parte del curatore non è opponibile nei confronti di quell'attore promissario acquirente a norma dell'art. 2652, n. 2, c.c..

Ciò vuol dire che la domanda ex art. 2932 c.c. - trascritta prima della iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento nel registro delle imprese - non impedisce al curatore di recedere dal contratto preliminare: gli impedisce, piuttosto, di recedere con effetti nei confronti del promissario acquirente che una tale domanda ha proposto.

Tutto ciò, naturalmente, se la sentenza è accolta ed è trascritta a sua volta. E ciò si coniuga con l'effetto prenotativo che attua la trascrizione della domanda ex art. 2652, n. 2 c.c., il cui meccanismo pubblicitario si articola in due momenti: quello iniziale, costituito dalla trascrizione della domanda giudiziale e quello finale, rappresentato dalla trascrizione della sentenza di accoglimento. Il giudice, pertanto, può senz1altro accogliere la domanda pur a fronte della scelta del curatore di recedere dal contratto: con una sentenza che, a norma dell'art. 2652, n. 2, c.c., se trascritta, retroagisce alla trascrizione della domanda stessa e sottrae, in modo opponibile al curatore, il bene dalla massa attiva del fallimento. Ciò consente di mantenere inalterata la facoltà di scelta del curatore, quale espressione di un potere sostanziale che l'ordinamento con l'art. 72 l. fall. gli riconosce, ma che, nella concorrenza di determinati evenienze, non è opponibile, in caso di accoglimento della domanda in forma specifica, al promissario acquirente che abbia trascritto tale domanda anteriormente alla iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento del promittente venditore nel registro delle imprese.

Principio enunciato alla luce di una interpretazione della disciplina legislativa che tiene conto di quel bilanciamento degli interessi che la Corte Europea, nella pronuncia innanzi richiamata, aveva rimproverato ai giudici italiani di non avere operato.