Lavoro - Generalità, varie -  Redazione P&D - 26/07/2016

Il dirtto soggettivo all'assunzione del lavoratore - Annalisa Tardino

Riconoscimento del diritto soggettivo all"assunzione di un lavoratore dalla data della deliberazione di approvazione degli atti concorsuali e di nomina di vincitori da parte della P.A. in pendenza del c.d. blocco
assunzioni della sanità determinato dall"art. 1 comma 8 della L.189/2012, legge di conversione del c.d. Decreto Balduzzi.

 

Il Tribunale di Termini Imerese, in funzione del Giudice del Lavoro nella
persona della Dott.ssa Chiara Gagliano, con recente sentenza n. 449/2016, resa a
seguito di discussione nella pubblica udienza del 13 Luglio 2016, riconosce il
grado di protezione del diritto soggettivo all"interesse della ricorrente a stipulare
il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con l"Azienda Sanitaria
Provinciale di Palermo, retroattivamente e a far data dalla deliberazione di
approvazione degli atti concorsuali e di nomina dei vincitori del concorso per
mobilità interregionale cui la stessa aveva utilmente partecipato.
La pronuncia, seppur affermando principi consolidati nella giurisprudenza di
legittimità chiamata a pronunciarsi in materia anche a sezioni unite (cfr. Cass.
Sez. U. civile n. 21671/2013), riveste particolare importanza laddove statuisce la
non applicabilità alle procedure in corso e non completamente formalizzate con
sottoscrizione del contratto individuale di lavoro, ratione temporis, dell"art. 1
comma 8 della legge n. 189/2012, legge di conversione del c.d Decreto Balduzzi,
che, imponendo il "blocco delle assunzioni" nel settore sanità, veniva
dall"Azienda Sanitaria indicato come motivo ostativo del completamento dell"iter
di assunzione della ricorrente.
Nei fatti, l"Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo indiceva una procedura
selettiva, mediante avviso pubblico di mobilità regionale e interregionale, per la
copertura di sette posti di collaboratore professionale (catg. D)- Assistente
sociale alla quale partecipava anche la dott.ssa M.C., già dipendente con contratto
a tempo indeterminato dal 2008 ed in servizio presso l"A.U.S.L. n. 8 di Arezzo.
Regolarmente espletata la procedura concorsuale, la commissione di esame
dichiarava vincitrice anche la dott.ssa M.C. che veniva nominata tale dall"A.S.P.
di Palermo con deliberazione di approvazione degli atti concorsuali e di nomina
dei vincitori del settembre 2012, regolarmente comunicata alla parte ed all"AUSL
di originaria appartenenza. Pur tuttavia l"azienda sanitaria ometteva di stipulare il
contratto di lavoro a tempo indeterminato con la vincitrice comunicando, con
successiva nota del novembre 2012, la sospensione della procedura di mobilità in
applicazione dell"art. 1 comma 8 della Legge n. 189/2012 che vietava la
copertura dei posti vacanti delle aziende sanitarie con rapporti di lavoro a tempo
indeterminato, nonché in ossequio della direttiva dell"assessorato regionale della
salute del novembre 2012 applicativa della norma indicata.
La M.C., ritenendo illegittimo il comportamento omissivo nella stipula del
contratto definitivo a tempo indeterminato da parte della P.A., dopo reiterati
tentativi verbali, diffidava formalmente la stessa per incoare, successivamente,
ricorso innanzi il Giudice del Lavoro competente.
Rilevava il ricorrente come la normativa di cui alla L. 189/2012, ed in particolare
l"art. 1 comma 8, che a detta dell"ASP Palermo vietava la copertura dei posti
vacanti delle aziende sanitarie con rapporti di lavoro a tempo indeterminato, non
fosse applicabile alla fattispecie, ratione temporis, stante che la procedura di
mobilità della stessa si era già perfezionata con la delibera di approvazione degli
atti di esame del settembre 2012 e la successiva comunicazione avvenuta in data
18 ottobre 2012, prima dell"entrata in vigore della normativa de quo.
La suddetta normativa, che ha vietato (e vieta) di procedere alla copertura di
posti vacanti o a carenze di organico fino alla definizione del processo di
riorganizzazione della rete ospedaliera, entrata in vigore in data 12 novembre
2012, successivamente agli atti concorsuali riguardanti la ricorrente, non può che
applicarsi alle procedure sopravvenute o quantomeno pendenti al momento di
entrata in vigore della stessa e non certo a quelle già concluse.
E" infatti "condicio sine qua non della certezza del diritto" (Corte Cost., sent. n. 194 del
1976) ovvero "principio generale dell"ordinamento" (Corte Cost., sent. n. 91 del 1982)
è che "la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo", ai sensi
dell"art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale, preliminari al codice civile.
Discende da tale fondamentale principio "che la legge nuova non possa essere applicata
oltre che ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in vigore, a quelli sorti
anteriormente e ancora in vita se, in tal modo, si disconoscano gli effetti già verificatisi nel
passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di
esso"(. G. CIAN, A. TRABUCCHI, Commentario breve al codice civile, CEDAM, 2011, pag. 26
e ss).
Sicché il c.d. "blocco delle assunzioni", seguito all"entrata in vigore della normativa
suindicata e alle conseguenti direttive assessoriali ex adverso menzionate, non
poteva interrompere, sospendere e addirittura annullare l"assunzione, a seguito di
mobilità per concorso già ultimato e con atti approvati, della dott.ssa M.C.
La Suprema Corte di Cassazione ha più volte affermato, in casi differenti ma
concernenti l"applicabilità di ius superveniens a situazioni giuridiche già
perfezionatesi, l"illegittimità della trasposizione della norma nuova alle fattispecie
conclusesi anteriormente in assenza di una qualsiasi disposizione di carattere
transitorio o di specifiche clausole di retroattività.
Del resto, ha affermato la Cassazione, anche la interpretazione
costituzionalmente orientata conforta tale conclusione, giacché ove si
riconoscesse alla nuova disciplina (che potrebbe risultare talora meno favorevole
al lavoratore) una efficacia retroattiva, tanto da farne applicazione ai giudizi
pendenti, dovrebbe comunque esserne vagliata la legittimità costituzionale, anche
rispetto ai parametri Europei, in specie con riferimento all'articolo 6 CEDU, al
fine di verificare la sussistenza delle stringenti condizioni cui la giurisprudenza
della Corte costituzionale e delle Corti Europee subordina la legittimità della
retroattività in materia civile (Cass. Sez. L. civile n. 21266/2015).
Nello stesso indirizzo, secondo la ricorrente, si poneva la direttiva interpretativa
del gennaio del 2013 dell"Assessorato della Salute, che, stante i dubbi
interpretativi sull"art. 1 comma 8 della L. 189/2012 manifestati da talune
direzioni aziendali, riteneva di dover precisare come il divieto di procedere alla
copertura di posti vacanti o a carenze di organico mediante nuove assunzioni
"doveva intendersi riferito allo svolgimento delle operazioni di reclutamento del personale in atto
pendenti, che, pertanto, devono essere sospese fino a nuove disposizioni assessoriali",
specificando ancora l"allora Assessore come "…fermo restando l"inderogabilità della
vigenza del divieto delle assunzioni di personale a tempo indeterminato e della sospensione delle
procedure di reclutamento (limite che decorre dalla data di entrata in vigore del c.d. decreto
Balduzzi), codeste aziende avranno la facoltà- nell"ambito della propria autonomia gestionale,
così come riconosciuta dal d.lgs. 502/1992 e ss.mm.ii. e dalla l.r. n. 05/2009, senza alcuna
deminutio in pejus in considerazione dello status di amministrazione commissariale- di ricorrere
ad eventuali assunzioni a tempo determinato per il tempo strettamente necessario alla
definizione del processo di riorganizzazione(…). Inoltre si puntualizza che sono fatti salvi e,
pertanto, potranno produrre effetti giuridici propri, i contratti di lavoro a tempo indeterminato
sottoscritti dalle Aziende con i vincitori delle procedure concorsuali repertoriati in data anteriore
certa all"entrata in vigore della legge di conversione dello stesso decreto Balduzzi. In tale
eccezione rientrano, altresì, le assunzioni conseguenti a procedure di mobilità, regionale ed
extraregionale, già concluse con la sottoscrizione dei conseguenti contratti individuali di lavoro".
Risultava evidente, pertanto, che ben poteva l"azienda sanitaria assumere la
dott.ssa M.C., stante l"anteriorità della procedura concorsuale che la interessava
rispetto alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto
Balduzzi (12 novembre 2012), assumendo a momento perfezionativo della
fattispecie negoziale quello di approvazione della delibera di nomina dei vincitori.
L"A.S.P. deduceva invece che, al momento dell"entrata in vigore del "blocco
assunzioni" nessun rapporto di lavoro poteva dirsi in corso, atteso che non si
erano ancora definite tutte le procedure prodromiche alla formale costituzione
del rapporto da realizzarsi soltanto con la sottoscrizione del contratto individuale
del lavoro, con la registrazione formale dell"atto e la conseguente immissione in
servizio.
Qualificava come pacifico, inoltre, il principio secondo cui "i vincitori di un concorso
pubblico non sono titolari di un diritto soggettivo alla nomina bensì interesse legittimo, in
quanto l"aspettativa alla assunzione può essere paralizzata nella sua esplicazione da fatti
sopravvenuti di natura normativa, organizzativa o anche solo finanziaria, che inducano la p.a.,
se del caso, anche ad annullare la procedura stessa, salvo l"ovvio controllo giurisdizionale sulla
congruità e la correttezza delle scelte in concreto operate" (cfr. Cons. Stato sez. III
07.12.2010 n. 2161, TAR Lecce sez. I 05.09.2013 n. 1816).
Il Tribunale di Termini Imerese con la sentenza in commento, riconosceva la
fondatezza della ricostruzione giuridica di parte ricorrente, ribadendo già
affermati principi di diritto.
Sostiene il Giudice del Lavoro di "dover aderire ai principi più volte enunciati dalla
giurisprudenza di legittimità che si è espressa nel senso che in materia di lavoro pubblico
contrattualizzato, al bando di concorso per l"assunzione di nuovo personale va riconosciuta la
duplice natura di giuridica di provvedimento amministrativo, quale atto del procedimento di
evidenza pubblica, del quale regola il successivo svolgimento, e di atto negoziale, in quanto
proposta al pubblico sia pure condizionata all"espletamento della procedura concorsuale e
all"approvazione della graduatoria; analoga duplicità presenta l"atto di approvazione della
graduatoria, che costituisce, ad un tempo, il provvedimento terminale del procedimento
concorsuale e l"atto negoziale di individuazione del futuro contraente, da cui discende il diritto
all"assunzione del partecipante collocato in posizione utile in graduatoria e il correlato obbligo
dell"amministrazione, assoggettato al regime di cui all"art. 1218 c.c." (cfr. fra le tante Cass.
n. 1399/2009, ordinanza n. 9807/2012).
La suddetta interpretazione è stata peraltro ribadita dalle Sezioni Unite della
corte di cassazione che con sentenza n. 21671 del 23 settembre 2013 ha
affermato che "In tema di impiego pubblico privatizzato, nell"ambito del quale anche gli atti
di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte
dall"amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le norme contenute
nell"art. 19, primo comma, del D.lg. 30 marzo 2001 n. 165, obbligano l"amministrazione
datrice di lavoro al rispetto dei criteri generali di correttezza e buona fede (art. 1175 e 1375
c.c.) applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all"art. 97
Cost. Poiché, dunque, il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina,
consolida nel patrimonio dell"interessato una situazione giuridica individuale di diritto
soggettivo, il mancato conferimento dell"incarico dirigenziale è configurabile come inadempimento
contrattuale, suscettibile di produrre un danno risarcibile" (Cass. Sez. U. civile n.
21671/2013).
E" chiaro, dunque, che mentre per i rapporti sottratti all"area del contratto e
tuttora assegnati al regime di diritto pubblico, il vincitore di concorso non può
essere considerato titolare di un diritto soggettivo all"emanazione del
provvedimento unilaterale di nomina (sia perché rientra nella più ampia
discrezionalità amministrativa la determinazione del momento più opportuno per
l"inserimento tra il personale in attività di servizio, sia perché non è in ogni caso
configurabile una posizione di diritto soggettivo di fronte a potere
provvedimentale), al contrario, per i lavoratori con i quali il rapporto di impiego
si costituisce mediante contratto e non in virtù di atto unilaterale di nomina, deve
riconoscersi il grado di protezione del diritto soggettivo all"interesse a stipulare il
contratto, correlato all"obbligo dell"amministrazione pubblica di prestare il
proprio consenso.
Una volta esaurita la procedura concorsuale, si è ormai sul terreno degli atti di
gestione e della capacità di diritto privato dell'Amministrazione pubblica, ai sensi
dell'art. 5, comma 2, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, sicché il soggetto individuato
all'esito del procedimento amministrativo di selezione, ad evidenza pubblica,
versa nella condizione propria dell"aggiudicatario di qualsiasi altro contratto,
svolgendosi ormai il suo rapporto con la controparte in modo paritario e
ponendosi la decisione di quest"ultima di coprire un certo numero di posti e di
assumere i vincitori del concorso come fonte, per l"interessato, del suo diritto alla
stipulazione (cfr. Cassazione civile, sez. un., 29 settembre 2003, n. 14529; Cass.,
sez. un. 21 febbraio 2002, n, 2514; Cass., sez. un. 27 febbraio 2002, n. 2954;
Cass., sez. un. 24 aprile 2002, n. 6041; Cass., sez. un. 26 giugno 2002, n. 9332).
Tale assunto è confermato dalla azionabilità di tale situazione soggettiva innanzi
al giudice ordinario, che è giudice di diritti soggettivi e non di interessi legittimi
pubblicistici (v. Cassazione civile, sez. lavoro., 05 marzo 2003, n. 3252), sottesi
alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Giudice del Lavoro, assumendo le conclusioni rassegnate dalla ricorrente,
individua quale momento perfezionativo della fattispecie negoziale, essenziale al
fine di individuare la normativa applicabile, quello della approvazione degli atti di
nomina e non già quello, successivo, di stipula del contratto individuale di lavoro.
Ed invero è stato affermato da più parti in analoghi casi come il bando di
concorso per l"assunzione dei lavoratori non è riconducibile allo schema
negoziale della promessa al pubblico di cui all"art. 1989 c.c., ma essendo
preordinato alla stipulazione di contratti di lavoro, che esigono il consenso delle
controparti, costituisce, ove contenga gli elementi del contratto alla cui
conclusione è diretto, un"offerta al pubblico, ai sensi dell"art. 1336 c.c., la quale è
revocabile solo finché non sia intervenuta l"accettazione da parte degli interessati.
Tale offerta può essere, come nel caso, di un contratto di lavoro definitivo, il
quale si perfeziona con la semplice accettazione del candidato che risulti
utilmente inserito nella graduatoria dei candidati idonei.
Nel caso, sostiene il Tribunale, considerato che al momento dell"approvazione
degli atti della procedura concorsuale in esame la ricorrente doveva ritenersi
titolare del diritto alla stipulazione del contratto di lavoro, individuato dal bando
in tutti i suoi elementi essenziali, va affermato il diritto della stessa ad essere
assunta a tempo indeterminato, con la qualifica di collaboratore professionale –
assistente sociale, con decorrenza dal 20.09.2012 con condanna, per l"effetto,
dell"azienda sanitaria all"assunzione retroattiva.