Il Tar Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Terza), con la sentenza 31 gennaio 2023, n. 311, ha respinto il ricorso presentato da una cooperativa sociale contro la determinazione di un ente locale, con la quale l’amministrazione civica ha disposto l’attivazione di un elenco di soggetti “accreditabili”, a carattere aperto e senza contingenti numerici, che possono essere scelti dai genitori per prestare il servizio di assistenza all’igiene e/o alla comunicazione nei confronti degli alunni disabili.

La sentenza de qua presenta taluni profili di sicuro interesse, in specie perché permette di svolgere qualche riflessione sull’utilizzo dell’istituto giuridico dell’accreditamento (libero) previsto e disciplinato dall’art. 55, comma 4, d. lgs. n. 117/2017 (Codice del Terzo settore).

Nel caso di specie, la cooperativa si doleva del fatto che la Città metropolitana di Catania non le avesse consentito l’iscrizione nell’elenco dei soggetti accreditati all’erogazione di attività di assistenza per l’autonomia e/o la comunicazione nei confronti degli alunni disabili, in quanto non aveva presentato istanza nel termine previsto dal relativo avviso pubblico.

I giudici amministrativi, richiamando il principio di diritto secondo cui le clausole del bando di gara, che non rivestano portata escludente, possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, hanno evidenziato che tale principio non risulta applicabile alla controversia in esame, atteso che non trattasi di “gara”.

Il Tar ha, infatti, richiamato che “l’accreditamento relativo ai servizi sociali è, al pari quello riferito ai servizi sanitari, un titolo - o, in chiave oggettiva, una modalità di esecuzione del servizio - di carattere abilitativo-concessorio mediante il/la quale un soggetto privato viene “attratto” entro la sfera organizzativa pubblicistica del servizio pubblico sanitario, acquisendo la conseguente legittimazione ad operare “in luogo” dell’Amministrazione, originaria ed istituzionale titolare della funzione assistenziale, e riversando i costi del servizio a carico della stessa, secondo i criteri ed entro i limiti prefissati a livello contrattuale”.

Da ciò consegue che l’accreditamento, da un punto di vista funzionale, “istituisce, pertanto, un rapporto privilegiato, sebbene non esclusivo, tra l’Amministrazione concedente e l’erogatore privato, che, dal punto di vista della qualità del servizio e della sua rispondenza ai relativi obiettivi di efficacia ed appropriatezza, viene ad essere alla stessa completamente equiparato, creando le premesse per il corretto esercizio da parte dei cittadini della libera scelta”.

Trattasi pur sempre di procedura selettiva, finalizzata tuttavia “a individuare non l’operatore affidatario in via esclusiva, come si verifica nelle gare d’appalto, ma i soggetti che possono svolgerlo, con oneri a carico dell’Amministrazione, su richiesta dell’utente.”

Alla luce di quanto sopra delineato, i giudici amministrativi hanno sostenuto che “la presentazione dell’istanza di partecipazione non è necessaria ai fini dell’impugnazione delle clausole non escludenti in quanto non si tratta di una gara in senso stretto e, pertanto, non si determina nessun effetto preclusivo rispetto all’iscrizione degli altri operatori; in altri termini, l’eventuale accoglimento del ricorso comporta l’aggiunta di un nuovo soggetto a quelli già individuati e non la loro esclusione, per cui è, comunque, soddisfatto l’interesse pubblico alla selezione dei soggetti che erogano il servizio.”

I giudici amministrativi siciliani hanno altresì affrontato il tema, assai delicato e controverso, della durata degli albi dei soggetti accreditati. Il Tar ha richiamato, in termini generali, la possibilità che l’istituto abilitativo/concessorio dell’accreditamento possa risultare in contrasto con i principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità, trasparenza, libera concorrenza di cui all’art. 1 della l. n. 241 del 1990 e d’imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione, nonché con gli artt. 1, 8 e 11 della legge 328/2000 che orientano la regolamentazione dei servizi sociali verso i principi di sussidiarietà cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità.

L’inserimento di un ente giuridico tra i soggetti accreditati contrasta con i principi di derivazione eurounitaria in quanto può permettere il consolidarsi “di una posizione di plusvalore concorrenziale”, in specie se non è programmata una “necessaria verifica, periodica e trasparente, dell’eventuale maggiore efficienza e qualità di soggetti aspiranti.”

In questo senso, il Tar, richiamando quanto più volte sostenute dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, ha evidenziato la “necessità di evitare il congelamento delle posizioni dei già accreditati conseguente a restrizioni indebite del numero degli operatori.” In questo senso, i giudici amministrativi siciliani hanno concluso “nel senso che solo una valutazione periodicamente rinnovata e aperta alla comparazione tra chi è già accreditato e chi aspira ad esserlo può rispondere alla migliore e più efficiente allocazione delle risorse disponibili, con la precisazione che, quanto più la valutazione è periodica, cioè dinamica, e quanto meno si consolidano posizioni di vantaggio in singoli operatori, tanto più potranno emergere efficienza e risparmio a vantaggio della spesa pubblica (in questo senso, vedi Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2021, n. 1043).

Nella fattispecie per cui è causa, la Città metropolitana di Catania ha attribuito efficacia triennale all’iscrizione nell’elenco dei soggetti accreditati per l’erogazione dei servizi in questione al fine (esplicitato nella memoria difensiva) di evitare i continui e complessi riscontri in ordine alla sussistenza dei requisiti organizzativi e gestionali previsti, che sarebbero stati necessari qualora fosse stata consentita l’iscrizione sulla base di una richiesta formulata in qualunque momento dall’operatore interessato. Trattandosi di un intervallo temporale particolarmente lungo ha, però, altresì, previsto che i soggetti accreditati presentino, a cadenza annuale, un’attestazione in merito al mantenimento dei requisiti, sulla cui veridicità si è riservata di attivare controlli.

Ciononostante, il Tar ha censurato l’eccessiva durata dell’accreditamento, atteso che “il blocco all’ingresso dell’accreditamento, se non contenuto (come verificatosi nella specie) in un arco temporale ragionevole, lede non solo l’interesse dell’operatore privato all’iscrizione dell’elenco, ma anche quello pubblico alla maggiore partecipazione possibile degli operatori del settore, oltre che quello alla libera concorrenza, che è strettamente correlato all’erogazione di un servizio più efficiente; restringe, inoltre, irragionevolmente la possibilità di scelta degli utenti a un elenco fisso di operatori.”

In considerazione di un servizio che viene svolto in maniera continuativa per un anno scolastico, l’arco temporale ritenuto ragionevole da parte dei giudici è “quello annuale”, come riconosciuto implicitamente dalla Città metropolitana che, nell’avviso impugnato, ha previsto controlli sul persistente possesso dei requisiti con tale periodicità.

Si potrebbe, dunque, affermare che la Sezione non ha tanto ritenuta irragionevole la durata in quanto tale, quanto la “mancata introduzione di finestre d’ingresso[…]nel corso di tale periodo, le quali rappresentano un adeguato contemperamento tra l’interesse pubblico a evitare controlli troppo ravvicinati sul possesso dei requisiti da parte degli operati e quello all’apertura al mercato al fine di garantire il libero dispiegarsi della concorrenza.”

La cornice sopra delineata si applica coerentemente con la previsione contenuta nell’art. 55, comma 4, d. lgs. n. 117/2017, che individua nell’accreditamento (sociale o libero) una delle procedure dell’amministrazione condivisa, attraverso la quale valorizzare l’apporto originario e, dunque, favorire il coinvolgimento attivo degli ETS. In questa prospettiva, l’ente pubblico autorizza i soggetti accreditati a svolgere la loro attività, senza una procedura di selezione precedente, ma in forza della rispondenza ai criteri, alle regole e ai parametri che giustificano l’attivazione del partenariato pubblico – privato non lucrativo, che potrà essere finanziato da un mix di risorse provenienti sia dalla pubblica amministrazione sia dalla compartecipazione degli utenti. L’erogazione di finanziamenti da parte degli enti pubblici ai soggetti gestori/erogatori e/o la compartecipazione agli oneri per la gestione ed erogazione delle attività/interventi/progetti da parte dell’utenza rende questa forma di coinvolgimento attivo dei soggetti non lucrativi estraneo alla logica competitiva, così come peraltro confermato dal diritto eurounitario (si vedano i Considerando nn. 4, 6 e 114 della Direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici).