Non costituisce reato di alterazione di stato l"adozione di tecniche di procreazione medicalmente assistita all"estero effettuate nel rispetto della lex loci straniera.

Con comunicazione del 25.1.2012 il Consolato Generale d"Italia in Mumbai trasmetteva alla Procura della Repubblica la richiesta di trascrizione dell"atto di nascita di C effettuata dagli imputati. Tuttavia, la missiva precisava come si ritenesse verosimile trattarsi di un caso di filiazione in via surrogata. Della faccenda veniva investita la Procura della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni di Milano.

Gli imputati, il 25.1.2012, presentavano al Console d"Italia il certificato di nascita formato dalle competenti autorità indiane secondo la lex loci ed apostillato ai sensi della Convenzione dell"Aja del 5.10.1961, cui hanno aderito anche Italia ed India, ai fini della sua trascrizione nei competenti registri dello Stato Civile in Italia. In data 1.2.2012 all"Ufficio di Stato Civile del Comune di Milano richiedevano detta trascrizione. L"atto di nascita veniva successivamente trascritto in data 27.2.2012.

Dall"istruttoria emergeva che il seme utilizzato per la tecnica di procreazione era quello di uno degli imputati (il padre); mentre erano intervenute due donne anonime: l"una aveva fornito l"ovulo da fecondare e l"altra aveva portato avanti la gravidanza. Peraltro, si accertava che entrambi i soggetti erano a piena conoscenza della illiceità della loro condotta in Italia  e proprio per tale ragione si erano recati in India.

A questo punto il Tribunale verifica come in quest"ultimo Paese vi sia u n"estrema incertezza giuridica circa la legittimità dei c.d. contratti di surrogazione, i quali sono tutt"al più tollerati.

L"art. 567 C.p. nel suo comma secondo punisce chi alteri lo stato civile, a mezzo delle descritte falsità, «nella formazione dell"atto di nascita». Sebbene tale formazione si avvenuta all"estero, è applicabile la legge penale italiana in base all"art. 9 C.p. Infatti, soltanto la falsità espressa al momento della prima obbligatoria dichiarazione di nascita è in grado di determinare la perdita del vero stato civile del neonato e ledere l'interesse protetto dall'art. 567 c.p., comma 2 che consiste in quello del neonato a non vedersi attribuito uno stato civile difforme da quello che gli spetta in virtù dei dati costitutivi reali.

Il Tribunale ritiene che, anche da un punto di vista comparatistico, l"attribuzione della maternità e della paternità non è più un fatto naturale ma un "fatto istituzionale", dipendendo dalle scelte del Legislatore.

Occorre dunque fare riferimento all"ordinamento indiano ed, in  tale contesto, conclude come al momento della formazione dell"atto di nascita gli imputati osservarono la legislazione indiana.

Esclusa quindi l"applicabilità del delitto di alterazione di stato il Tribunale si interroga circa la successiva condotta concernente la  richiesta di trascrizione dell"atto di nascita del figlio presso l"ufficio di Stato Civile del Comune di Milano. In proposito, occorre valutare la possibile sussumibilità della condotta nell"articolo 495 c.p. Sul punto, il Tribunale accerta come gli imputati non ignoravano che il rapporto di filiazione dal lato materno fosse falso secondo l"ordinamento italiano e ciononostante affermavano il contrario. Tale attività decettiva era diretta a sottrarre al patrimonio conoscitivo dell"Ufficiale d"anagrafe un elemento potenzialmente valutabile ai fini del rifiuto della trascrizione, ai sensi dell"art. 18 DPR 396/2000, per contrarietà all"ordine pubblico. In tale prospettiva il reato risulta essere stato consumato nonostante non sia ritenuto contrario all"ordine pubblico internazionale la trascrizione in Italia di un atto di nascita da maternità surrogata, né che il falso fosse poi sostanzialmente inutile. Inoltre, la loro condotta è stata accompagnata dalla volontà di rendere dichiarazioni false e ciò basta richiedendo la disposizione il dolo generico.

Infine, il Tribunale ritiene non essere sussistenti gli elementi per concedere l"attenuante di pena di cui all"art. 62, comma primo, n. 1, C.p. Infatti, l"attenuante in parola postula che, nell"intenzione dell"agente, l"azione delittuosa sia preordinata ad eliminare una situazione effettivamente esistente, ritenuta antisociale. Nella vicenda in esame tale elemento difetta completamente, essendo la condotta tenuta finalizzata a realizzare un proprio desiderio, senza considerazione alcuna della socialità" dell"azione intrapresa. Sul punto il GUP sostiene che se è pur vero che il desiderio di genitorialità è pregevole e la famiglia, intesa in senso lato, è oggetto di specifica tutela costituzionale, tanto non vale allorché tale desiderio sia soddisfatto od ogni costo, anche a probabile discapito del nascituro.

Innanzitutto occorre specificare come il reato di alterazione di stato di cui all'art. 567 comma 2 c.p. si commette nella formazione dell'atto di nascita. Pertanto le false dichiarazioni incidenti sullo stato civile di una persona, rese quando l'atto di nascita è già formato, esulano dalla sfera specifica di tutela dell'alterazione di stato e rientrano nella previsione dell'art. 495 comma 3 n. 1 c.p.  (Cass. pen.,   sez. VI, 05 maggio 2008, n. 35806, in Cass. pen., 2009, p. 4724; Cass. pen., sez. VI, 24 ottobre 2002, n. 5356, in Cass. pen., 2003, p. 2651)

Per quanto concerne il principio di diritto affermato dalla Suprema Corte nella sentenza in commento esso si inserisce in un ormai consolidato orientamento della giurisprudenza di merito. In tal senso sono state pronunciate assoluzioni per il reato di alterazione di stato con riguardo ad un caso di maternità surrogata ed ovodonazione avvenuti in Ucraina (Trib. Milano, Sez. V pen., 15 ottobre 2013, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 21 febbraio 2014) ed in in relazione ad una maternità surrogata sempre in Ucraina (Trib. Trieste, 6 giugno 2013, in www.personaedanno.it, 18 febbraio 2014)

Solo in senso apparentemente conforme, ossia nel senso che la decisione finale è stata di condanna e non di assoluzione, un"altra recente pronuncia di merito ha riconosciuto sussistere il delitto in esame per una maternità surrogata ed ovodonazione in Ucraina in quanto i Giudici, interpretando diversamente rispetto alle pronunce sopraindicate la lex loci estera (Ucraina), hanno concluso per l"inammissibilità della procreazione applicata e per la consumazione del delitto di alterazione di stato (Trib. Brescia, Sez. II pen., 26 novembre 2013, www.dirittopenalecontemporaneo.it, 17 marzo 2014).

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