Pubblica amministrazione - Appalti -  Miceli Carmelo - 14/12/2015

P. A.: PUBBLICA GARA ED ESCLUSIONE- C.S. n 4228/15- Carmelo MICELI

-Partecipazione a pubblica gara

-Dichiarazioni non corrispondenti a quanto richiesto in sede di bando di gara

-Esclusione, per incidenza delle condotte criminose non dichiarate sui requisiti necessari per la partecipazione alla gara

 

La sentenza in epigrafe compendia taluni indirizzi consolidati in tema di trasparenza di gara, quale valore fondamentale che informa la par condicio degli operatori economici dediti a scalare le vette delle pubbliche commesse.

Prima di enucleare i passaggi decisivi dello snodo motivazionale della decisione di Palazzo Spada, è utile richiamare qualche breve cenno che da tempo ormai insedia le correnti manualistiche sui pubblici poteri. La fuga dell"amministrazione nel diritto privato (come ebbe a dire Nigro), i moduli consensuali di cui si giova l"agire dell"ente pubblico, si inscrivono nel coordinamento tra ordinamento nazionale e comunitario,da condurre secondo i lumi della libertà di concorrenza, quale schema fondante dell"Unione, che connota l"in fieri della contemporaneità giudica. I principi basilari di trasparenza, parità di trattamento, divieto di discriminazione, proporzionalità, efficacia etc., nel nuovo quadro del mito del mercato, sembrano aver assunto un ruolo invasivo sulla stessa formulazione legislativa e sui suoi corollari applicativi.  Volendo riprendere spunti filosofici del neoistituzioalismo, gremendo i discorsi giuridici di giudizi di valore, ecco allora che il diritto, preso per come esso è, si rivela ancora moralmente rilevante. Non volendo affaticare oltre il lettore, evitando una sua immediata fuga dalle righe che seguono, è sufficiente qui richiamare Neil Mccormick, rivisitare parte delle sue riflessioni, per scorgere la necessità dell"osservanza di principi disseminati dall"Unione, perché la mano del mercato oltre che invisibile non si riveli ingiusta per l"interesse generale, per far andare i battelli sul Reno (con buona pace di Smith e non volendo proseguire oltre con il passaggio dalla concezione oggettualistica al diritto come pratica sociale normativa, per non far atterrire chi ci legge).

Il sostrato  della decisione in commento muove dalla valorizzazione del tenore dell"art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici. A mente di tale disposizione, sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di cui trattasi i soggetti "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell"articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale". Ciò posto, ne deriva l"esclusione del concorrente che, come nel caso specifico, abbia omesso di indicare le sentenze riportate, risultanti dal casellario giudiziale, né la pendenza di altri carichi penali.

Con maggior impegno esplicativo, legando il ragionamento giuridico non a ipotesi astratte ma alla retta intesa del principio di proporzionalità da modulare in relazione alle caratteristiche della fattispecie concreta, si precisa quanto segue. Il rilievo ostativo delle condanne riportate alla partecipazione alla procedura di affidamento, deriva dalla idoneità di tali declaratorie di responsabilità penale, a incidere negativamente sulla affidabilità e sulla moralità professionale dell"operatore privato, in uno alla considerazione dell"oggetto della pubblica gara.

A questo punto, il Collegio provvede a irrobustire il proprio decisum corredandolo di precedenti conformi, rammentando che l"apprezzamento  sull"affidabilità dell"impresa concorrente ad una gara pubblica, è rimessa all"Amministrazione, ed è il risultato di una valutazione sulla quale il sindacato giurisdizionale deve attestarsi  "sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti come ragioni del rifiuto" (Cass., Sez. unite, 17 febbraio 2012, n. 2312). Nel declinare tale assunto sulla questione giudicata, si conclude  che esso diviene ancor più pregante ove si versi in ipotesi di soggetti condannati per delitti che sottendono malafede e scorrettezza, in quanto gravemente incidenti sulla fiducia che deve unire le parti dei pubblici contratti.

Simile conclusiva riposa sull"esigenza di un buon andamento della amministrazione che non tradisca i principi di pubblicità e trasparenza, che assicuri il soddisfacimento delle pubbliche finalità con il rispetto di norma ed etica, di legge ed efficienza secondo gli insegnamenti di Simon, che non esigono affatto un consumo rivale come purtroppo talvolta sembra di scorgere nella pubblicizzata produttività.