Diritto civile e processo

L'affidamento condiviso e il fondamentale ruolo che può avere la mediazione familiare

Mediazione familiare ed altre tipologie da non confondere

a) Il ruolo della mediazione familiare nell'affidamento condiviso

L"affidamento condiviso si fonda sul principio che il fallimento di due individui come coppia non deve comportare necessariamente il loro fallimento come genitori: per evitare al minore il trauma legato alla perdita di un genitore, è fondamentale che durante la separazione i coniugi riescano a differenziare i problemi legati alla conflittualità della coppia da quelli relativi al proprio ruolo di genitore.

La mediazione familiare si distingue sotto vari profili dagli altri mezzi di composizione amichevole (transazione, conciliazione, arbitrato), soprattutto perché non mira in via principale alla soluzione di conflitti o ad una conciliazione, ma tende a ridurre gli effetti indesiderati di un grave conflitto, ovvero a favorire una tregua tra i coniugi, una ripresa del dialogo tra loro.

La mediazione familiare è comunemente intesa come quel percorso per la riorganizzazione delle relazioni familiari in vista o in seguito ad una separazione o ad un divorzio. In un contesto strutturato il mediatore, come terzo neutrale e con una formazione specifica, sollecitato dalle parti, nella garanzia del segreto professionale e in autonomia dall"ambito giudiziario, si adopera affinché i coniugi elaborino in prima persona un programma di separazione soddisfacente per sé e per i propri figli.

Il mediatore deve essere super partes, nel senso cioè che non deve avere nessun legame con l"uno o con l"altro e non deve neppure avere una conoscenza diretta della vicenda o essere in qualche misura interessato alle modalità attraverso le quali la stessa potrà trovare la sua definizione: deve, cioè, essere equidistante rispetto ad entrambe le parti in quel momento contrapposte, perché solo da una perfetta neutralità così intesa potrà prendere le mosse il suo lavoro maieutico sulle persone.

b) Differenze tra la conciliazione giudiziale e la mediazione familiare. I poteri del giudice

Anche il giudice della separazione e del divorzio è un soggetto terzo e neutrale e questa sua terzietà è connaturata alla stessa sua figura istituzionale, ma il mediatore deve avere una neutralità diversa e, se possibile, di grado ancora più elevato: se la mediazione dovesse fallire, infatti, il giudice sarebbe necessariamente chiamato a decidere, e la consapevolezza di questo ruolo di fatto gli impedisce di svolgere una funzione mediativa in senso tecnico, con l"effetto che potrà il giudice procurare una conciliazione ma non potrà mai assumere la veste di mediatore familiare.

Dal mediatore familiare, viceversa, deve sempre esulare il giudizio, così come l'autorità. Egli potrà guidare le parti, sulla base dell'esperienza maturata, verso una determinata soluzione, ma non assumerà mai alcun tipo di decisione per loro.

Nei procedimenti di famiglia, ed in quelli di separazione e di divorzio in particolare, conciliazione e mediazione non sono due concetti sovrapponibili o assimilabili sotto un unico quadro di riferimento ma, almeno se si vuole avere riguardo a quella che comunemente viene intesa come mediazione familiare in senso tecnico, rappresentano due diverse metodiche di approccio al conflitto, proprie di soggetti caratterizzati da diverse professionalità, condotte attraverso interventi di segno diverso e che si collocano in tempi e ambiti fra loro difformi, quantunque per certi versi omogenea sia la finalità ad entrambi sottesa, ovvero quella di spostare la risoluzione del conflitto da un ambito totalmente e radicalmente giurisdizionale a quello di una raggiunta condivisione: e sarà così che l"intervento autoritativo potrà cedere il passo ad una più diretta responsabilizzazione delle parti contendenti, secondo quel progetto di graduale e "morbida" de-giurisdizionalizzazione delle relazioni che massima considerazione deve trovare nei conflitti di natura familiare.

Come si è già accennato, la legge sull'affidamento condiviso non contiene alcun riferimento esplicito alla mediazione familiare; uno spunto è contenuto solamente nella parte finale del testo legislativo (art. 155 sexies c.c., ora sostituito dall'art. 337 octies c.c.), quale percorso eventuale nell"ambito di una lite già iniziata.

Paradossalmente, ad un timido accenno all"ausilio di esperti si contrappone un"esaltazione della competenza decisionale e dei poteri del giudice, in difetto di accordi convincenti tra le parti.

L"art. 155 sexies c.c. è infatti specificamente dedicato ai poteri istruttori del giudice, il quale può assumere, su impulso di parte oppure d'ufficio, mezzi di prova, nonché disporre accertamenti sui redditi, tramite polizia tributaria, anche nei confronti di soggetti diversi (per es. parenti, ma anche società). È prevista espressamente l'audizione nel giudizio del figlio minore ultra-dodicenne (o di età inferiore ove capace di discernimento).

In questa norma è presente un timido riferimento alla mediazione: "Qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'articolo 155 c.c. (ora 337 ter c.c.) per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli". I magistrati pro mediazione rinvengono proprio in questa norma la copertura giuridica dei provvedimenti di invio alla mediazione familiare. Quelli che, invece, sono più scettici nei confronti dell'istituto, si trincerano dietro la volontarietà dell'adesione al percorso.

c) Differenza tra la mediazione familiare e la consulenza tecnica d'ufficio

La mediazione familiare è un istituto completamente differente, da tutti i punti di vista, anche rispetto alla consulenza tecnica d'ufficio. I confini sono estremamente chiari, si tratta di due mondi che non devono essere assolutamente confusi.

Per fornire un quadro immediato delle differenze si ripropongono i seguenti schemi, estratti dal sito internet dell'Associazione Italiana dei Mediatori Familiari.

Si deve, purtroppo, segnalare come, talvolta, operatori poco formati ed informati riescano a fare un uso distorto del nobile istituto oggetto di studio, rendendo possibili "inconvenienti" come quello verificatosi in un caso approdato in Cassazione.

In Corte d'Appello era stata assunta una certa decisione relativa all'affidamento di figli minori in seguito all'acquisizione di una relazione svolta dal Servizio di psichiatria della Asl nell'ambito di un percorso di mediazione familiare attivato dal Tribunale per i Minorenni.

La parte soccombente aveva, giustamente, impugnato la sentenza contestando, tra le altre cose, tale irrituale acquisizione.

Sorprendentemente, la Corte di Cassazione ha ritenuto il motivo infondato, statuendo: "La corte di appello, utilizzando la predetta relazione della Asl che diagnosticava una sindrome da alienazione parentale dei figli ed evidenziava il danno irreparabile da essi subito per la privazione del rapporto con la madre, si è limitata a fare uso del potere, attribuito al giudice dall'art. 155 sexies c.c., co. 1, di assumere mezzi di prova anche d'ufficio ai fini della decisione sul loro affidamento esclusivo alla madre" (Cassazione Civile, sez. I, sentenza n. 5847 del 12 febbraio 2013).

È palese il duplice errore: da una parte, l'avere depositato in giudizio la relazione menzionata ha violato le finalità ed i principi della mediazione familiare, che sono la riservatezza, il segreto professionale, l'autonomia dal contesto giudiziario, l'assenza di giudizio. In altri termini, il mediatore al massimo avrebbe potuto "attestare" che le parti si sono sottoposte ad un percorso di mediazione familiare e che tale percorso non ha avuto l'esito sperato. Dall'altra parte, oltre all'ovvia stortura giuridica di considerare la mediazione familiare un mezzo di prova, quando l'autorità giudiziaria richiede diagnosi, valutazioni, giudizi, esulando dal campo, appunto, dalla mediazione familiare, dovrà necessariamente disporre una consulenza tecnica d'ufficio, con il rispetto delle regole e delle garanzie difensive sottese a tale istituto.