L’azienda speciale é “ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale” (art. 114, comma 1, d. lgs. n. 267/2000 - T.U.E.L.).

L’azienda speciale, fin dalla legge n. 142/90, è stata individuata come il modello di gestione di servizi pubblici cui fare ricorso anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica e imprenditoriale. Tuttavia, nel corso degli anni, e in specie a livello di singoli enti locali, l’azienda speciale è stata spesso utilizzata ed è ancora oggi impiegata per l’erogazione di servizi privi di rilevanza industriale, quali i servizi socio-assistenziali ovvero socio-sanitari, tra cui preme evidenziare, per tutti, il servizio farmaceutico.

In alcuni contesti regionali, non caratterizzati dall’associazionismo intercomunale, l’azienda speciale (consortile) risulta il modello gestionale utilizzato per l’organizzazione sul territorio di una gamma di servizi alla persona.

L’art. 14, comma 1, lett. d) del d. lgs. 201/2022, recante “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, approvato ai sensi dell'articolo 8 della legge 5 agosto 2022, n. 118”, ha ribadito il possibile impiego dell’azienda speciale per i servizi pubblici non a rete.

In questo contesto normativo, un ente locale ha sottoposto all’Anac un quesito relativo alla possibilità di utilizzare il modello “azienda speciale” per la gestione del servizio di farmacia (comunale) e dei servizi sociali comunali.

Nello specifico, l’ente locale ha chiesto all’Autorità nazionale anticorruzione se l’affidamento dei sopra richiamati servizi preveda una preventiva richiesta da parte del Comune all’azienda di una propria offerta, funzionale alla valutazione di congruità della proposta o se, in alternativa, l’ente locale possa valutare i servizi resi sulla base del bilancio consuntivo e del documento di budget triennale.

L’Anac, con proprio parere del 30 maggio 2023, n. 27, ha confermato quanto richiamato in apertura di questo contributo, segnatamente, che “l’azienda speciale è ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale[…]”. Ne consegue che l’azienda conforma la propria attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità ed ha l’obbligo dell’equilibrio economico (comma 4).

L’Autorità ha, pertanto, sottolineato che “l’azienda speciale costituita ai sensi dell’art. 114 Tuel, come centro di imputazione di rapporti giuridici distinto dall’ente locale e con autonomia imprenditoriale, è un ente strumentale dell’amministrazione, legata a quest’ultima da stretti vincoli relativi alla formazione degli organi, all’indirizzo, al controllo ed alla vigilanza; attraverso l’azienda speciale, infatti, il predetto ente persegue i propri fini istituzionali, insiti nell’erogazione di un servizio pubblico, secondo principi di economicità, efficacia ed efficienza gestionale.”

Richiamando la giurisprudenza amministrativa sul punto, l’Anac ha anche confermato che “le aziende speciali sono enti che conservano natura pubblica, non possedendo nemmeno uno statuto privatistico di tipo societario e non relazionandosi con l’ente istitutivo secondo schemi e modelli privatistici (…) (Cons. di Stato del 20 febbraio 2014, n. 820”.

E ancora: “Le aziende speciali, previste e disciplinate dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 114, sono enti strumentali del Comune, istituiti per l'esercizio di servizi sociali pubblici in alternativa alla gestione diretta e destinati a rimanere in vita fino a quando permanga la relativa scelta; nonostante il riconoscimento, per ragioni funzionali, della personalità giuridica e della capacità di compiere tutti i negozi giuridici necessari per il raggiungimento del loro fine, costituiscono parti del Comune nel quadro unitario del suo assetto ordinamentale, sicché gli atti emanati configurano determinazioni riferibili all'ente territoriale che incide, oltretutto, sui processi decisionali dell'azienda speciale attraverso un'ampia ingerenza negli atti gestionali e organizzativi e una penetrante azione di controllo (Cass. civ., Sez. lavoro, Ord. 29/10/2021, n. 30744).”

In considerazione delle caratteristiche sopra richiamate, l’Anac ribadisce che l’azienda speciale “è il modello di gestione del servizio pubblico più vicino alla completa internalizzazione o autoproduzione del servizio stesso. In questo senso l’azienda speciale è un soggetto in house, al pari della società a partecipazione pubblica c.d. in house, inteso come longa manus dell’amministrazione pubblica per la realizzazione di lavori o opere o per l’espletamento di servizi.”

Di qui la successiva affermazione in ordine al rapporto intercorrente tra ente locale e azienda speciale: “L’affidamento del servizio pubblico ad un’azienda speciale configura, pertanto, un c.d. affidamento in house.”

E, quindi, se il rapporto giuridico intercorrente tra ente locale ed azienda speciale è assimilabile a quello previsto per le società “in house providing”, l’Anac richiama la disciplina normativa riguardante proprio gli affidamenti “in house”. In particolare, si tratta delle disposizioni che impongono alle stazioni appaltanti (rectius: gli enti locali proprietari) di effettuare una preventiva “valutazione sulla congruità economica dell’offerta di soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riguardo agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche” (Cons. di Stato sent. n. 5444/2019)”.

E’ evidente, di conseguenza, che, alla luce delle caratteristiche proprie dell’azienda speciale, l’affidamento dei servizi sociali alla stessa va ricondotto nello schema dell’affidamento in house (ex art. 5 del d.lgs. 50/2016, Codice degli appalti, ora abrogato dal d. lgs. n. 36/2023) e quindi soggetto agli oneri motivazionali sanciti dall’art. 192, comma 2 del medesimo Codice (abrogato).

L’affidamento diretto alle aziende speciali, come sopra ricordato, è legittimato altresì dall’art. 14, comma 1, d.lgs. 201/2022. E il successivo comma 2 prevede quanto segue: “Ai fini della scelta della modalità di gestione del servizio e della definizione del rapporto contrattuale, l’ente locale e gli altri enti competenti tengono conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l’ente locale e per gli utenti, dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l’ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati. Nella valutazione di cui al presente comma, l’ente locale e gli altri enti competenti tengono altresì conto dei dati e delle informazioni che emergono dalle verifiche periodiche di cui all’articolo 30”. A ciò si aggiunga la previsione contenuta nel successivo comma 3: “Degli esiti della valutazione di cui al comma 2 si dà conto, prima dell’avvio della procedura di affidamento del servizio, in un’apposita relazione nella quale sono evidenziate altresì le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’Unione europea per la forma di affidamento prescelta, nonché illustrati gli obblighi di servizio pubblico e le eventuali compensazioni economiche, inclusi i relativi criteri di calcolo, anche al fine di evitare sovracompensazioni […]”.

Dal quadro normativo e interpretativo sopra delineato, l’Anac, in ultima analisi, confermando la legittimità dell’affidamento diretto ad un’azienda speciale, ancora tuttavia il medesimo affidamento alla necessità che l’amministrazione pubblica dia conto della scelta effettuata in un’apposita relazione prima dell’affidamento del servizio stesso, contenente gli elementi indicati dall’art. 14, d. lgs. n. 210/2022.

E’ indubbio che sia le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici (riferite alle società in house) e quelle ora versate nella riforma dei servizi pubblici locali (riferite, anche, alle aziende speciali), in considerazione dell’analogia tra le due forme giuridiche, imponga agli enti pubblici un’attenta valutazione in ordine alla scelta della modalità gestionale, in specie, in termini comparativi.

Non si tratta, ancorché non nuova in assoluto, di un onere che richiede un’attenta valutazione.