La materia del danno da perdita o compromissione della capacità sessuale, conseguente ad errore medico o a fatto illecito del terzo, ha giocato un ruolo importante nell'affermazione della risarcibilità del danno non patrimoniale in generale e in particolare del danno esistenziale, i quali acquistano sempre più rilievo e importanza nei confronti rispettivamente del danno patrimoniale e del danno biologico.

"L"ospedale deve risarcire la paziente per lesione della capacità sessuale se dall"errore medico nell"esecuzione di un intervento, discendano danni tali da non consentire più alla donna di avere rapporti sessuali con il proprio coniuge".

E' quanto ha stabilito di recente la Tredicesima Sezione del Tribunale di Roma (Trib. Roma, sez. XIII, 11/02/2016 n. 2782), chiamata a pronunciarsi sulla richiesta risarcitoria avanzata da una paziente che, sottopostasi ad un intervento di isterectomia per prolasso genitale, lamentava di aver subito una eccessiva escissione di parete vaginale, tale da compromettere irrimediabilmente la propria capacità coeundi.

Nel corso del giudizio la consulenza tecnica d'ufficio ha accertato la commissione di rilevanti errori nell'esecuzione dell'intervento chirurgico, che ha comportato l'asportazione di una troppo ampia porzione di tessuto. E non è riuscito il tentativo di ricostruzione dell'apparato genitale mediante il ricorso ad un secondo intervento.

Inoltre sono state riscontrate lacunosità nella cartella clinica (che non riportava alcuna visita ginecologica nè lo stato pre-intervento all'esame obiettivo), nonchè totale carenza del necessario consenso libero, consapevole ed informato della paziente.

Pertanto la Curia capitolina ha accolto l'istanza di risarcimento di tutti i danni biologici, morali ed esistenziali, subiti dalla paziente in conseguenza dell'inesatta esecuzione della prestazione sanitaria, e ha condannato la struttura ospedaliera all'esborso di quasi 73.000 euro a titolo di ristoro.

La decisione de qua si colloca nell'ambito di una risalente casistica giurisprudenziale, che riconosce la sussistenza di un diritto alla sessualità come modus vivendi essenziale per lo sviluppo della persona umana, e come espressione della capacità esistenziale dell'individuo, della sua sfera personale sentimentale e familiare, la cui compromissione colpevolmente cagionata da altri determina il diritto al risarcimento del danno biologico ed esistenziale (ex multis: Cass. civ., sez. III, sentenza 02/02/2007 n. 2311).

D'altro canto l'atto di nascita del danno esistenziale, come figura autonoma di danno non patrimoniale, di estrazione dottrinale, può rinvenirsi in una lontana sentenza di legittimità che sanciva il diritto al risarcimento del danno conseguente proprio all"impossibilità di avere rapporti sessuali, sebbene questa volta dal punto di vista del coniuge (Cass. civ. 6607/1986).

La c.d. sentenza Santarelli dell'86 statuiva che all'urologo che sbaglia l'operazione e determina nella donna l'impossibilità di intrattenere rapporti sessuali se non soffrendo dolori atroci, non solo è imputabile il danno all'integrità fisio-psichica della paziente, ma anche il pregiudizio che ne subisce il marito.

Forse allora non erano ancora del tutto chiare e evidenti le coordinate dogmatiche, ma si comprendeva che anch'egli è titolare di una posizione soggettiva che viene ad essere conculcata e conpromessa a seguito e a causa dell'errato intervento.

Così si dava la stura al riconoscimento del danno esistenziale.

E proprio mentre la Consulta, con la famosa sentenza Dell'Andro (C.Cost. 184/1986), garantiva piena esplicazione al danno biologico mediante l'emancipazione dall'art. 2059 c.c. e dalle sue strettoie, riconducendolo alla clausola generale e atipica del 2043 e, in un'ottica eventistica, riconoscendone sempre la risarcibilità per la violazione in sè del diritto.

Intanto la Suprema Corte, dunque, procedendo alla "inaugurazione, in sede di legittimità, della responsabilità eso-familiare" (cfr. https://personaedanno.it/generalita-varie/cass-sez-iii-11-novembre-1986-n-6607-pres-scribano-est-mattiello-l-inaugurazione-in-sede-di-legittimita-della-responsabilita-eso-familiare), qualificava il diritto reciproco di ciascun coniuge ai rapporti sessuali con l'altro coniuge, come un diritto inerente alla persona, a un suo modo di essere, a un aspetto dello svolgimento della persona nell'ambito della famiglia. E come tale lo equiparava al diritto alla salute: proprio in quanto diritto della persona, aspetto del suo essere e svolgersi nella famiglia.

Ci si incominciava a rendere conto, insomma, che "non di sola salute vive l'uomo" (https://www.personaedanno.it/danno-esistenziale/non-di-sola-salute-vive-l-uomo-paolo-cendon) e che oltre al diritto all'integrità fisio-psichica, la persona è titolare di prerogative altrettanto rilevanti, che devono egualmente trovare riscontro anche sul piano giuridico e dunque pure in sede risarcitoria.

Ci si accorgeva che, oltre alla salute, c'è la famiglia, c'è il lavoro, c'è l'ambiente, l'onore e la dignità, la reputazione e l'immagine, la libertà di autodeterminazione... Tutta una serie di posizioni soggettive diverse dalla salute, ma parimenti importanti. E che senso aveva lasciarne la ristorabilità, ove colpiti, al 2059?

Di qui la riconducibilità nell'alveo del 2043 anche di tutti i casi in cui venga in gioco la compromissione di beni-interessi che involgono "le attività realizzatrici della persona umana", determinando "il perturbamento dell"agenda quotidiana", "la rinuncia forzata ad occasioni felici", un peggioramento della qualità della vita, una modalità che viene difficultata.

In generale si tratta di tutti quei danni che non si traducono in una lesione fisica o psichica, e tuttavia incidono negativamente su valori fondamentali dell"esistenza dell'individuo, che attengono al fare. Fare che è esistere, è vivere, dice chi siamo.

Dunque il concetto di danno esistenziale nasce proprio per questo: per equiparare al diritto alla salute e - in negativo - al danno biologico, rispettivamente gli altri valori e prerogative che interessano la persona e la loro lesione.

A partire dal 2000 si è poi assistito sempre di più all'ampliamento della categoria, mediante la ricomprensione di tutta una serie di fattispecie: dal pregiudizio da perdita parentale alla gravidanza indesiderata; dal danno patito dal lavoratore ingiustamente licenziato a quello subito dagli abitanti di una determinata zona a seguito della fuoriuscita di diossina da una fabbrica.

Numerosi sono stati i tentativi di boicottaggio da parte di chi paventa/va la (indubbia - nessuno la contesta) necessità di evitare indebite locupletazioni mediante la duplicazione di poste risarcitorie e lo spauracchio del proliferare di risarcimenti di danni bagatellari (falso problema: pochi i casi verificatisi nella pratica e comunque di ben poca consistenza economico-patrimoniale), - a tutto vantaggio di chi può trarre beneficio dalla contrazione della sfera del risarcibile...

Eppure nonostante ciò e dopo l'apparente arresto inferto dalle sentenze di San Martino, il danno esistenziale vive oggi una nuova stagione (funditus: https://www.personaedanno.it/danno-esistenziale/il-danno-esistenziale-nell-attuale-panorama-giurisprudenziale-daniela-ricciuti; https://www.personaedanno.it/danni-non-patrimoniali-disciplina/scacco-matto-il-dolce-soffio-del-vento-esistenzialista-cass-civ-08-05-2015-n-9320-daniela-ricciuti).

Basti pensare ai sempre maggiori riconoscimenti giurisprudenziali. Uno tra tutti, in materia di perdita dell'animale d'affezione: di indubbio e incontestato valore per il comune sentire, e ciò a prescindere dal fondamento costituzionale del diritto leso, la cui sussistenza talora (forzatamente) si pretende ai fini dell'ammissibilità del relativo risarcimento.

Imminente l'ulteriore rilancio del danno esistenziale e in generale del danno non patrimoniale con la proposta di legge in materia, attualmente all'esame della Commissione Giustizia della Camera.