Si parte infatti dalla concezione classica, fondata sulla tripartizione del reato in Tatbestandsmäßigkeit (conformità al fatto tipico), Rechtswidrigkeit (antigiuridicità) e Schuld (colpevolezza) ed espressione garantista dello Stato liberale di diritto.  Poiché ogni considerazione unitaria del reato sospinge nel campo delle intuizioni e delle apprensioni irrazionali, il metodo analitico resta lo strumento irrinunciabile nello studio del reato. Antolisei, sul punto in questione, sottolinea che il reato non può essere studiato solo sinteticamente , e cioè nella sua unità e nelle note comuni, ma occorre individuare ed esaminare gli elementi che lo compongono. Infatti la dottrina adottò un approccio metodologico analitico , la cui esasperazione ha portato ad astrazioni tali da spezzare la fattispecie criminosa in diverse entità indipendenti, come quid dotati di vita autonoma. Una concezione meccanica ed atomistica che non coglie l’organicità e l’unitarietà essenziale di un oggetto (il reato) non frazionabile: una unità inscindibile ed organicamente omogenea. Tutto ciò è dimostrato da un evidenza: le note essenziali del reato sono collegate tra loro in modo indissolubile, che nessuna di esse può essere compresa, se non considerata in rapporto alle altre. Nello studio analitico del reato bisogna distinguere gli elementi essenziali  dagli elementi accidentali. Sono essenziali quegli elementi che costituiscono l’essenza del reato, senza i quali esso non può esistere. Detti anche “elementi costitutivi”. Gli “accidentalia delicti”, sono quegli elementi la cui presenza o assenza non influisce sulla esistenza del reato, ma sulla gravità e più in generale sull’entità della pena: sono le cc.dd. “circostanze del reato”. Questi ultimi a loro volta si distinguono in generali e speciali, a seconda che caratterizzino tutti gli illeciti o specifiche figure di reato. Alla luce di quanto introdotto, la concezione analitica del reato ha dato luogo a due teorie fondamentali: la “tripartita”, per cui il reato è un “fatto umano, antigiuridico e colpevole” e la “bipartita”, per cui il reato è un “fatto umano commesso con volontà colpevole”. Per la prima, sorta in Germania e seguita anche in Italia e che ha favorito gli eccessi analitici menzionati, il reato si compone di tre elementi che rappresentano i tre grandi capitoli della teoria generale del reato: 1) il fatto tipico (Tatbestand), inteso come fatto materiale restrittivamente, comprensivo dei soli requisiti oggettivi (condotta, evento, causalità) e non come fatto lato sensu, comprensivo degli elementi soggettivi ed oggettivi; 2) l’antigiuridicità obiettiva (Rechtswidrigkeit), con la quale si intende designare non l’antigiuridicità penale globale (che investe  l’intero fatto in tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi e quindi non può essere elemento del reato), ma soltanto la contrarietà del fatto materiale all’ordinamento giuridico e, quindi, l’esistenza di un momento di “torto obiettivo” nella fattispecie, indipendentemente dall’elemento psicologico; 3) la colpevolezza (Schuld), cioè la volontà riprovevole nel suo diverso atteggiarsi. Sul piano sistematico, la concezione tripartita espresse soprattutto l’esigenza di introdurre, accanto al fatto materiale ed alla colpevolezza, un terzo elemento, l’antigiuridicità obiettiva, per poter così dare una adeguata sistemazione dogmatica al requisito negativo dell’assenza di  cause di giustificazione. Infatti, è nello studio delle cause giustificatrici che ha preso vita e corpo il requisito dell’antigiuridicità. Tuttavia a tale teoria fu contestato l’autonomia dell’antigiuridicità obiettiva, risolvendosi essa nel dato meramente negativo dall’assenza delle scriminanti; nonché di spezzare l’unitaria valutazione espressa dalla norma penale, nei due giudizi parziali e tronconi dell’antigiuridicità e riprovevolezza soggettiva. Ed essa entrò in crisi con la scoperta degli elementi normativi del fatto (che contraddicevano la pretesa natura avalutativa del fatto tipico), degli elementi subiettivi dell’illecito (che, attenendo alla stessa realizzazione di certi fatti di reato, ne ponevano in dubbio la pretesa natura oggettiva), nonché degli elementi obiettivi della colpevolezza (che, previsti come elementi costitutivi della fattispecie, ma sintomatici di una certa colpevolezza, sembrano presentare questa come non riducibile alle sole circostanze psichiche). Secondo l’Antolisei, mentre la dottrina ravvisava nel reato due soli elementi generali, quello oggettivo e soggettivo (la forza fisica e la forza morale, secondo la terminologia del Carrara), successivamente da molti si ritenne in Italia che gli elementi essenziali del reato fossero tre: fatto, l’antigiuridicità, colpevolezza.

In allegato il saggio integrale con note.

Allegati