Il Tar Lombardia – Brescia, sez. I, con sentenza n. 1058 del 15 ottobre 2014 ha riconosciuto la legittimità della nomina comunale di propri rappresentanti all"interno di una fondazione (ex IPAB) anche in assenza degli indirizzi ex art. 42, comma 2, del TUEL.

La Fondazione di cui trattasi è il risultato della trasformazione di una ex IPAB, in conformità alle disposizioni nazionali e regionali (art. 10, l. n. 328/2000, d.lgs. n. 207/2001 e legge Regione Lombardia n. 2/2003).

Si tratta di una controversia che origina nel 1968, per ragioni all"epoca e successivamente diverse da quelle oggetto del presente giudizio, ma che in termini sintetici appare utili richiamare. Il ricorrente edificava abusivamente (ultimi tre piani fuori terra) un edificio sul terreno di una Fondazione titolare di una servitù di non edificazione che grava sull"area dove è stato costruito l"edificio. Fondazione e Comune nel 2011 si rivolgevano al Tribunale di Bergamo per ottenere la demolizione dell"intero edificio del ricorrente, compresa la parte abusiva acquisita dal Comune, per violazione della servitù di non edificazione. Il ricorrente si costitutiva nel suddetto giudizio eccependo, nel merito, la prescrizione della servitù e, in via preliminare, la nullità del mandato alle liti conferito al difensore della Fondazione, a causa della mancata preventiva autorizzazione da parte del consiglio di amministrazione.

Al fine di superare quest"ultima eccezione, la Fondazione si costituiva nuovamente in data 15 novembre 2011 davanti al Tribunale di Bergamo depositando la ratifica del consiglio di amministrazione.

Avverso la suddetta delibera di ratifica veniva presentato ricorso al Tar, sostenendo che gli atti del Comune con cui sono stati nominati i consiglieri di amministrazione della Fondazione sarebbero stati illegittimi, e che pertanto, a causa dell"illegittima composizione dell"organo, tutti gli atti dello stesso, compresa la ratifica della costituzione in giudizio descritta sopra, sarebbero stati parimenti illegittimi. Nella tesi del ricorrente, gli atti di un organo illegittimamente composto decadrebbero, venendo posti nel nulla, una volta che siano stati annullati dal giudice i provvedimenti di nomina. La conseguenza, nel contenzioso radicato davanti al Tribunale di Bergamo, sarebbe l"inefficacia ex tunc della costituzione in giudizio della Fondazione, e a cascata di tutti gli atti processuali successivi.

Nel dettaglio, il ricorrente lamenta che gli atti di nomina sarebbero da considerarsi illegittimi in quanto lo Statuto della Fondazione in parola prevede la conferma degli stessi consiglieri per una sola volta. Nello specifico, invece, quattro dei cinque consiglieri erano già stati componenti del consiglio di amministrazione dell"Opera Pia e sono stati confermati sia al momento della trasformazione dell"ente in Fondazione sia alla successiva scadenza. Complessivamente, quindi, i suddetti consiglieri avrebbero beneficiato di tre mandati, contro i due consentiti.

Il ricorrente ha altresì lamentato:

1. la violazione dell"art. 8 comma 1 dello statuto della Fondazione, che nella scelta dei componenti del consiglio di amministrazione prescrive il rispetto delle minoranze;

2. l"assenza dei veri indirizzi per la nomina dei rappresentanti del Comune in enti, aziende e istituzioni, perché l"atto che dovrebbe servire a tale scopo (ossia la deliberazione consiliare n. 82 del 21 dicembre 1995, parimenti oggetto di impugnazione) contiene solo criteri generici (persona di specchiata condotta, rappresentativa dell"intera cittadinanza, dotata di competenze tecniche adeguate all"incarico).

In via preliminare, i giudici amministrativi riconoscono che "al ricorrente non si può imputare di aver atteso anni prima di impugnare gli atti di nomina dei consiglieri di amministrazione, che risalgono al 2008, in quanto la prima occasione in cui la questione è divenuta rilevante nel suo lungo contenzioso con il Comune e la Fondazione è stata l"azione promossa da questi enti contro di lui nel 2011 davanti al Tribunale di Bergamo. L"interesse difensivo è sorto appunto in questo momento: rispetto a tale data l"iniziativa assunta dal ricorrente con il presente ricorso appare tempestiva, tenuto conto del tempo necessario per acquisizione dei documenti, e specificamente dei singoli atti di nomina."

Ancora, il Tar ha evidenziato che non rileva il fatto che la deliberazione consiliare n. 82 del 21 dicembre 1995, contenente gli indirizzi per la nomina dei rappresentanti del Comune in enti, aziende e istituzioni, non fosse più efficace al momento dell"adozione dei decreti di nomina da parte del sindaco (31 dicembre 2008), in quanto sostituita dalla deliberazione consiliare n. 24 del 1 luglio 2004. Poiché le due deliberazioni hanno sostanzialmente il medesimo contenuto e atteso che gli stessi atti di nomina oggetto del presente giudizio fanno riferimento alla deliberazione consiliare n. 82/1995 dimostra – a giudizio del Tar – che nemmeno il Comune ha inteso innovare la materia.

Sulla regolarità delle nomine, i giudici amministrativi lombardi, dopo aver ricostruito il percorso di trasformazione della Fondazione oggetto del giudizio, ribadiscono (cfr. altri articoli pubblicati su questo sito) che:

a) il passaggio da IPAB a fondazione di diritto privato comporta una trasformazione sostanziale;

b) ancorché il nuovo ente subentri in tutti i rapporti in essere, "non si può ritenere che la carica di consigliere di amministrazione, con il relativo limite ai mandati, sia un elemento che passa dal vecchio al nuovo ordinamento."

c) a seguito della trasformazione della "vecchia" Opera Pia – IPAB, "lo status giuridico dei nuovi consiglieri rientra esclusivamente nella disciplina dello statuto della Fondazione".

Tutto ciò, "in assenza di una norma transitoria in senso contrario," legittima la conferma (rectius: nomina) dei consiglieri già facenti parte del consiglio di amministrazione della trasformata Opera Pia. A suffragio di questa interpretazione, il Tar richiama una disposizione dello Statuto, la quale ha previsto per il primo consiglio di amministrazione una durata inferiore ai normali cinque anni. "Questa norma si può intendere come un implicito riconoscimento della possibilità di sommare l"ultimo mandato presso l"Opera Pia (nomine del 7 gennaio 2004) con il primo presso la Fondazione (nomine del 10 marzo 2004), in quanto complessivamente non viene superata la durata di cinque anni."

Questi riferimenti hanno fatto ritenere al Tar che "non vi sono impedimenti al terzo mandato dei consiglieri di amministrazione."

Preme evidenziare che la l.r. Lombardia di riforma delle IPAB prevedeva appunto la possibilità per le "nuove" fondazioni trasformate di mantenere i consigli di amministrazione uscenti ovvero di nominarne di nuovi, finanche sostituendo i membri che storicamente erano stati sempre designati dagli enti pubblici territoriali.

I giudici amministrativi hanno poi ritenuto "generica" l"osservazione relativa al mancato rispetto delle minoranze, atteso che i decreti del sindaco "affermano che la scelta dei componenti del consiglio di amministrazione è stata effettuata rispettando lo statuto della Fondazione, e quindi anche la regola sulle minoranze. Il ricorso sostiene che non sarebbe così, ma non indica sotto quali profili." Al riguardo, il Tar evidenzia che lo statuto della Fondazione "non precisa in che modo vadano garantite le minoranze (se attribuendo alle stesse un potere di designazione o di veto, oppure con l"espressione di un gradimento non vincolante, o attraverso una semplice consultazione preventiva)". Pertanto, ritengono i giudici amministrativi che non vi siano "parametri certi per censurare la procedura seguita dal sindaco."

In ordine alle nomine di competenza del Sindaco, il Tar ha ribadito quanto segue:

1. i requisiti di moralità indicati dalla deliberazione consiliare n. 82/1995 (e dalla deliberazione consiliare n. 24/2004) hanno una funzione preventiva, ossia servono a impedire che la scelta ricada su persone eticamente discutibili;

2. l"unico criterio che potrebbe definire in positivo le caratteristiche degli aspiranti consiglieri è quello dell"esperienza tecnica e professionale;

3. l"esperienza tecnica e professionale é un parametro "che non può essere convertito in vizio di legittimità se non sono allegati dubbi o rilievi sul curriculum degli interessati.";

4. le nomine di competenza dei comuni possono essere effettuate legittimamente anche in assenza di indirizzi ex art. 42 comma 2-m del Dlgs. 18 agosto 2000 n. 267, atteso che l"ordinamento giuridico contiene dei criteri-guida che si impongono anche se non sono recepiti dai singoli enti;

5. tra questi criteri-guida devono essere annoverati "in positivo, la preparazione professionale e, in negativo, l"assenza di conflitti di interesse.";

6. da ciò consegue che "la contestazione delle nomine deve avere come fondamento la dimostrazione di un deficit curricolare o di una situazione di incompatibilità, elementi che nello specifico non sono stati forniti."

Infine, il Tar, respingendo il ricorso, ha statuito che anche se "fosse stata provata l"esistenza di profili di illegittimità nella nomina di tutti o di una parte dei consiglieri di amministrazione, gli effetti dell"annullamento si sarebbero comunque prodotti soltanto dalla data di deposito della sentenza, senza alcuna caducazione automatica dei provvedimenti adottati fino a quel momento. L"apparenza dell"investitura e il principio di continuità degli organi amministrativi garantiscono infatti la validità e la stabilità dei provvedimenti assunti dall"organo illegittimamente costituito, salva la facoltà di revoca una volta subentrati i nuovi componenti (v. TAR Brescia Sez. II 5 gennaio 2012 n. 1)."

Come in altre occasioni si è avuto modo di ribadire, la storia e l"evoluzione giuridico-organizzativa delle "ex" IPAB risulta ancora, vuoi per la giurisprudenza costituzionale ovvero quella amministrativa (come nel caso di specie), oggetto di analisi e di scrutinio. Per vero, si tratta di istituzioni (impiegando il termine utilizzato da Crispi nella legge 1890) che, ancora oggi, seppure operino con modalità organizzative rispondenti al diritto privato, sono naturaliter finalizzate al perseguimento di finalità di pubblico interesse che, pertanto, legano le fondazioni all"azione / controllo / partnership con gli enti locali del territorio. In questo senso, il potere di nomina da parte del Sindaco di alcuni membri del consiglio di amministrazione delle fondazioni ex IPAB rientra proprio nell"area di collaborazione istituzionale tra le stesse e i comuni.