Pubblichiamo la relazione presentata dal nostro collaboratore Emilio Graziuso in occasione del convegno "Aspetti privatistici della disciplina delle costruzioni a destinazione turistico - ricettiva" tenutosi a Grosseto in data 30 marzo 2012 ed organizzato dal Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Grosseto e dalla Camera Civile di Grosseto.

L"art. 2 del codice del turismo modifica, senza abrogarli, gli artt. 69 e ss. cod. cons., recependo, così, nel nostro ordinamento, la direttiva comunitaria 2008/122 avente ad oggetto i contratti di multiproprietà, i contratti relativi ai prodotti per le vacanze a lungo termine, ai contratti di rivendita e di scambio.

A differenza di quanto è avvenuto per i contratti aventi ad oggetto i pacchetti turistici – anche essi disciplinati dal codice del turismo e per i quali il legislatore si è limitato ad apportare semplici modifiche della disciplina previgente, salvo la disposizione con la quale è stato normativizzato il danno da vacanza rovinata- per le tipologie negoziali in esame abbiamo assistito ad una vera e propria nuova stesura della normativa di riferimento.

Prima di analizzare quest"ultima, appare opportuno prendere le mosse dal fenomeno di carattere socio economico dal quale essa deriva.

Il bene – vacanza, infatti, negli ultimi decenni si è trasformato da oggetto di una ristretta cerchia di contratti di élite ad oggetto di contratti di massa.

L"esigenza di concedersi un periodo di relax lontano dalla routine quotidiana è divenuta sempre più diffusa ed economicamente accessibile.

Parallelamente, accanto a questo fenomeno di carattere sociale, se ne è sviluppato un altro di natura prettamente economico – imprenditoriale, vale a dire l"esigenza dello sfruttamente sempre più massiccio del patrimonio immobiliare esistente ed in via di realizzazione.

Entrambi questi fenomeni hanno, quindi, concorso all"affermarsi del diritto di "multiproprietà", il quale appena affacciatosi, nel nostro panorama giuridico ha costituito terreno di riflessione e dibattito di particolare interesse.

Basti pensare alla problematica sorta in merito all"inquadramento dogmatico del diritto in esame.

Alcuni autori, infatti, hanno ricondotto lo stesso al diritto di proprietà, altri al diritto reale di godimento ed altri ancora alla comunione.

Fatta questa breve ma doverosa premessa possiamo, quindi, passare ad analizzare la disciplina che governa la materia, precisando che con essa il legislatore non ha regolamentato tutti gli aspetti delle singole fattispecie negoziali, ma si è soffermato su taluni profili ritenuti di particolare itneresse anche alla luce della, seppur poca, giurisprudenza occupatasi dell"istituto.

L"art. 69 cod. cons., seguendo uno schema di drafting normativo ormai collaudato e consolidato, delimita l"ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della normativa.

Con esso, infatti, il legislatore offre una definizione di contratto di multiproprietà, contratto relativo a prodotti per le vacanze a lungo termine, contratto di rivendita e di scambio.

Il contratto di multiproprietà è quello avente durata superiore ad un anno tramite il quale il consumatore acquista a titolo oneroso il diritto di godimento su uno o più alloggi per il pernottamento per più di un periodo di occupazione.

Il contratto relativo a un prodotto per le vacanze a lungo termine è, invece, quello avente durata sempre superiore ad un anno ai sensi del quale il consumatore acquisisce a titolo oneroso il diritto di ottenere sconti o altri vantaggi relativi ad un alloggio.

Comparando le definizioni offerte dal legislatore si evince chiaramente la profonda differenza tra le due tipologie negoziali.

Mentre, infatti, con il contratto di multiproprietà il consumatore acquista un diritto di godimento su un alloggio nel contratto di vacanza a lungo termine acquista, invece, diritto ad uno sconto o ad altro vantaggio sempre di natura economica relativo all"alloggio stesso.

La terza tipologia contrattuale disciplinata dall"art. 69 cod. cons. è quella della rivendita, vale a dire del contratto ai sensi del quale un operatore assiste a titolo oneroso un consumatore nella vendita o nell"acquisto di una multiproprietà o prodotti di vacanze a lungo termine.

A mio parere, anche con riferimento a tale tipologie negoziale, possono sorgere dubbi interpretativi, in merito alla riconducibilità della stessa nel paradigma di contratt già esistenti nel nostro ordinamento.

Penso, ad esempio, al contratto di intermediazione ed al contratto di mandato.

L"art. 69 prevede, infine, la nozione di contratto di scambio, il quale nella precedente versione della norma era ricondotto nell"ambito del contratto di multiproprietà.

Il contratto di scambio, quindi, è definito come quello in virtù del quale un consumatore partecipa a titolo oneroso a un sistema di scambio che gli consente l"accesso all"alloggio per il pernottamento o ad altri servizi di terzi in cambio della concessione dei vantaggi derivanti dal proprio diritto di multiproprietà.

Dalle definizioni offerte emerge chiaramente come la disciplina in esame risulta applicabile ai soli contratti stipulati tra professionista e consumatore.

La definizione di questi ultimi non deve essere cercata nel codice del turismo né tantomeno negli articoli del codice del consumo dedicati alle tipologie negoziali in esame.

La norma di riferimento, infatti, è costituita dall"art. 3, 1° comma, lett.a) e c) cod. cons., in virtù del quale per professionista si intende la persona fisica o giuridica che agisce nell"ambito della propria attività.

Per consumatore, invece, si intende la sola persona fisica che agisce al di fuori della propria attività professionale, commerciale, imprenditoriale o artigianale eventualmente svolta.

Non mi soffermerò in questa sede sulle problematiche interpretative che lo status di consumatore presenta.

Voglio evitare, infatti, che alcuni di Voi che hanno partecipato ai precedenti convegni ai quali sono stato relatore a Grosseto possano ascoltare argomenti già trattati.

Per una maggior completezza espositiva e per seguire un certo iter logico, quindi, mi limiterò ad evidenziare che la nozione di consumatore offerta dal legislatore è contrassegnata da un duplice carattere limitativo e negativo.

Limitativo in quanto sono escluse dallo status giuridico di consumatore le persone giuridiche; negativo, in quanto anche alla persona fisica non è sempre applicabile la disciplina contenuta nel codice del consumo.

Il legislatore, infatti, stabilisce che la persona fisica riveste lo status giuridico in esame solo ed esclusivamente quando agisce per scopi estranei alla propria attività economico – lavorativa – professionale.

Ritengo opportuno con riguardo al contratto di multiproprietà porre in essere una piccola precisazione.

Nella prassi, facilmente riscontrabile da un semplice esame della giurisprudenza occupatasi della materia, tra i titolari del diritto di multiproprietà nell"ambito dello stesso complesso turistico si crea molto spesso una amministrazione simile a quella propria del condominio.

Tale amministrazione nell"ambito della tipologia contrattuale in esame rientra a mio parere, nello status giuridico di consumatore.

La giurisprudenza di legittimità e di merito, ormai unanime e costante, ha stabilito, da ultimo con sentenza del Tribunale di Arezzo del 17 febbraio 2012, che il condominio deve essere considerato consumatore, ad esempio nei contratti di manutenzione ascensori o pulizia delle parti comuni, in quanto l"amministratore agisce in nome e per conto dei singoli condomini, i quali, negli immobili residenziali, sono persone fisiche che agiscono nell"ambito della propria sfera familiare e non professionale.

Analoghe considerazioni, a mio parere possono essere svolte per quanto concerne l"Amministrazione delle strutture di multiproprietà.

Dopo aver delimitato l"ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della disciplina in esame, il legislatore negli articoli successivi al 69 non ha dettato norme regolamentanti nel dettaglio le singole tipologie contrattuali, ma si è limitato a prevedere disposizioni riguardanti profili ritenuti, anche alla luce della giurisprudenza in passato occupatasi della materia, di particolare importanza.

L"art. 70 cod. cons., ad esempio, risente molto dei casi esaminati dalla giurisprudenza.

Se analizzate, infatti, le pronunzie riguardanti il diritto di multiproprietà emanate prima dell"entrata in vigore del codice del turismo, noterete come le fattispecie che hanno dato luogo alla controversia sono nella maggior parte dei casi analoghe.

Il copione ricorrente è, infatti, il seguente: il consumatore riceve, telefonicamente o a mezzo lettera, un invito, da parte di una società, a recarsi presso strutture alberghiere di prim"ordine, per il ritiro di un premio o di un bonus vacanza.

In realtà, il consumatore si ritrova nell"ambito di un incontro promozionale nel corso del quale allo stesso sono sottoposti una serie di moduli contrattuali aventi ad oggetto l"acquisto di una multiproprietà, che spesso il consumatore, in modo del tutto inconsapevole, almeno stando alle sentenze occupatesi della materia, sottoscrive.

L"art. 70 modificato dal codice del turismo cerca di offrire uno strumento legislativo per fronteggiare ed evitare il verificarsi di tali fattispecie.

Il legislatore, infatti, prescrive che il professionista è obbligato ad informare il consumatore qualora inviti lo stesso a partecipare ad incontri promozionali, aventi ad oggetto i contratti contemplati nell"art. 69, in merito alla natura ed alle finalità dell"incontro stesso.

La norma, sebbene di importanza fondamentale, è contrassegnata, a mio parere, da un grave lacuna.

Con essa, infatti, il legislatore non ha prescritto alcuna forma che il professionista deve rispettare nell"assolvimento del proprio obbligo.

Di conseguenza, potendo la comunicazione essere fornita anche oralmente, in mdo del tutto inconsapevole, il legislatore ha offerto una possibilità per eludere la norma potendo il professionista invitare telefonicamente o comunque verbalmente, così come è avvenuto in passato, il consumatore all"incontro, sfumando la finalità e le caratteristiche prettamente promozionali dello stesso.

Ovviamente, però, qualora dovesse sorgere una controversia in merito alla vicenda, il professionista sarà gravato dall"onere della prova relativo all"assolvimento dell"obbligo previsto dall"art. 70.

La mancata previsione di una forma scritta relativa all"informazione suddetta si pone in controtendenza rispetto alla scelta adottata dal legislatore in merito alla forma che i contratti in esame e le informazioni prenegoziali devono rivestire.

Il legislatore, infatti, prevede all"art. 72 che il contratto deve essere redatto, a pena di nullità, in forma scritta.

La norma, quindi, costituisce un ulteriore tassello che si aggiunge a quel mosaico di disposizioni che, nel corso degli ultimi anni, soprattutto per quanto concerne i contratti stipulati tra professionista e consumatore, ha dato luogo a fenomeno del c.d. neoformalismo negoziale.

Il contratto per il quale è stata prevista, come si è detto, la forma scritta ad substantiam deve contenere, sempre in virtù dell"art. 72 cod. cons., tutte le informazioni contenute nell"art. 71 e negli allegati II bis, ter e quater; l"identità, il luogo di residenza e la firma di ciascuna parte, la data ed il luogo di conclusione del contratto.

A mio parere, con tale previsione di carattere imperativo gli elementi nella stessa indicati assurgono al rango di elementi essenziali del contratto.

Di conseguenza, qualora anche uno solo di essi non dovesse essere contemplato il contratto potrebbe essere dichiarato nullo ai sensi del combinato disposto degli artt. 72 cod. cons., 1325 e 1418, 2° comma, c.c.

Accanto agli elementi previsti dal legislatore, il contratto deve contenere, alla luce della giurisprudenza occupatasi della materia, l"indicazione precisa e dettagliata dell"oggetto del contratto e della delimitazione spaziale e temporale del diritto stesso.

Le sentenze registratesi in materia, infatti, hanno sancito la nullità dei contratti, sia preliminari sia definitivi, che non contemplano tali elementi.

Ho fatto prima riferimento agli obblighi di informazione gravanti sul professionista, tra questi, ai sensi dell"art. 71 cod. cons., un ruolo di particolare importanza è rivestito dal diritto di recesso che può essere esercitato dal consumatore, nel termine di decadenza di 14 giorni, senza specificare il motivo e senza dover pagare alcuna somma a titolo di penale.

Tale diritto, inoltre, è un diritto irrinunciabile.

Ciò comporta che, qualora dovesse essere inserita nel contratto una clausola di rinuncia del diritto di recesso da parte dell"acquirente del diritto di multiproprietà, detta pattuizione, come ha affermato la giurisprudenza e volendo rimanere nel territorio toscano, la Corte di Appello di Firenze con sentenza del 23 ottobre 2004, è abusiva e, quindi, nulla ai sensi degli artt. 33 e ss. cod. cons.

Il diritto di recesso, il quale deve essere esercitato in forma scritta attraverso raccomandata a.r., si estende, per espressa previsione dell"art. 77, anche ai contratti accessori al contratto principale, quali, ad esempio, quelli di finanziamento e credito al consumo.

In tal modo il legislatore ha posto fine ad un annoso contrasto giurisprudenziale.

Secondo un orientamento registratosi durante la vigenza della precedente normativa, il diritto di recesso esercitato dal consumatore non era di per sé idoneo a sciogliere il vincolo relativo al contratto collegato.

Secondo altro orientamento, invece, fatto proprio dal legislatore, il recesso dal contratto principale comporta il venir meno anche del contratto ad essa collegato.

Accanto alla normativa di carattere sostanziale esaminata, l"art. 79 contiene poi una disposizione di carattere amministrativo – giurisdizionale, prevedendo la possibilità per il consumatore di esperire, nel caso di violazione delle norme esaminate, un ricorso amministrativo dinnanzi all"Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ovvero, delle azioni inibitorie, attraverso associazioni dei consumatori, ex art. 140 cod. cons. o, ancora, una azione di classe ex art. 140 bis cod. cons.

Ovviamente, il singolo consumatore potrà agire giudizialmente ed individualmente per far valere i propri diritti, dinnanzi al giudice ordinario del luogo di residenza o domicilio del consumatore stesso.

Infine, per una maggior completezza di discorso è opportuno precisare che l"art. 80 cod. cons. prevede espressamente che nella materia in esame il tentativo di mediazione finalizzata alla conciliazione è prettamente facoltativo.