Diritto commerciale - Impresa, società, fallimento -  Redazione P&D - 06/03/2017

Responsabilità civile del collegio sindacale della spa - Mariagrazia Balletti

RESPONSABILITA" CIVILE DEL COLLEGIO SINDACALE DELLA SPA, relazione della dott.ssa Mariagrazia Balletti

La norma di riferimento è l"art. 2407 c.c. che prevede una responsabilità civile solidale dei membri del collegio sindacale che è anche illimitata nel senso che ciascun membro dell"organo di controllo risponde per l"intero danno addebitabile agli organi gestori e di controllo .

I membri del collegio sindacale rispondono in solido con gli amministratori del danno che non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica . Si applicano in quanto compatibili gli artt. 2393, 2393 bis , 2394 , 2394 bis e 2395 c.c. e la loro responsabilità non può essere limitata o esclusa dallo statuto o dalla delibera di nomina, ex art. 1229 c.c.

E" il contratto sociale il titolo di responsabilità del sindaco, mentre il revisore esterno risponde per l" inadempimento del contratto d"opera professionale.
Si tratta di una responsabilità di natura contrattuale nei confronti della società sia in quanto deriva dalla violazione dei doveri funzionali che connotano il rapporto organico con la società, sia perché concorre con quella degli amministratori, di natura contrattuale. Cass. Civ. 22911 del 11.11.2010

La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che questa ha soltanto l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità fra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sindaci l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Il controllo dei sindaci è di "legittimità sostanziale" sugli atti amministrativi, nel senso che devono vigilare che non vengano compiute operazioni manifestamente imprudenti e prive di logiche economiche in presenza delle quali sono chiamati a formulare i propri rilievi e attivare i propri poteri di reazione.

Non rispondono, invece, se hanno correttamente svolto la funzione di vigilanza pur senza riuscire ad evitare il manifestarsi del danno, oppure se la scorrettezza gestionale non fosse da loro percepibile attraverso le normali operazioni di controllo. Si tratta di una obbligazione di mezzi e non di risultato.

Se la società ha nominato un revisore esterno del bilancio è questo ad essere incaricato del giudizio sul bilancio e assumerà le relative responsabilità ; altrimenti le responsabilità saranno in capo ai sindaci qualora sia loro delegata anche la revisione legale dei conti, oltre al controllo gestionale.

La diligenza richiesta ai sindaci è commisurata alla natura dell"attività esercitata ex art. 1176 co. 2 c.c., tenuto conto della specifica qualificazione professionale, richiesta ex art. 2397 c.c. Cass. Civ. n. 2538 del 8.2.2005 .
L'attività espletata dai componenti del collegio sindacale di una società di capitali ha carattere professionale e, pertanto, deve essere svolta con la diligenza richiesta dalla natura dell'attività (art. 1176, secondo comma, cod. civ.), da valutare in rapporto alle specifiche caratteristiche di quella esercitata dalla società e dell'oggetto sociale della medesima, sicchè è stata riconosciuta , ex art. 2407, cod. civ., la responsabilità dei sindaci di una società d'assicurazioni, che abbiano omesso di rilevare l'illegittima formazione ed iscrizione in bilancio di determinate poste del passivo (nella specie, della riserva premi e della riserva sinistri), essendo irrilevante che il relativo controllo possa richiedere la soluzione di questioni di speciale difficoltà.

In un altro caso, è stata anche riconosciuta l'omessa vigilanza circa il compimento da parte dell'organo amministrativo di irregolarità di gestione per operazioni non riportate nella contabilità e per finanziamenti a società collegate divenuti causa del dissesto finanziario della società poi dichiarata fallita. Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n. 18728 del 06/09/2007 Nello specifico, la Suprema Corte ha affermato che anche la tenuta di una contabilità occulta non esime i sindaci dai doveri di controllo quando vi sia discrepanza della contabilità ufficiale con i dati reali sulla gestione secondo un allarme offerto dalla gravità delle operazioni e che, inoltre, non è invocabile un'automatica liceità dei finanziamenti a favore delle società collegate, se non risultano i vantaggi per la società amministrata delle operazioni che la depauperavano, occorrendo un interesse economicamente e giuridicamente apprezzabile non coincidente con la logica in sè dell'operazione interna al gruppo d'imprese.

Giova ricordare che secondo la giurisprudenza più recente l"esame dell"attività degli amministratori da parte dei sindaci non si potrebbe mai ridurre al mero controllo di corrispondenza degli atti alle norme di legge e a quelle statutarie , estendendosi la verifica alla diligenza impiegata dagli amministratori nello svolgimento degli affari sociali nell"ambito di un controllo di legalità sostanziale dell"operato degli amministratori, che tiene conto dei criteri di razionalità economica posti dalla scienza dell"economia aziendale. La vigilanza non potrebbe invece estendersi ad un controllo di merito sulla opportunità e convenienza delle scelte di gestione degli amministratori.
Invero, il sindaco deve comportarsi come avveduto controllore ed applicare ove manchino disposizioni di legge le norme di comportamento elaborate dagli ordini professionali. Le competenze richieste ai sindaci sono quelle tipiche della loro professione. Nel graduare la diligenza in relazione alla natura dell"incarico il sindaco dovrà tenere conto dell"organizzazione, delle dimensioni, delle caratteristiche e della rischiosità dell"impresa. Si dovrà tenere conto che maggiori difficoltà dell"incarico per ragioni strutturali o contingenti comportano la necessità di una maggiore diligenza. Non trova applicazione l"art. 2236 c.c.

Trattandosi di obbligazione di mezzi, chi promuove l"azione di responsabilità deve dimostrare il mancato controllo diligente da parte dei sindaci (culpa in vigilando) e che il danno è conseguenza delle carenze di vigilanza (nesso etiologico), che avrebbe potuto essere evitato in caso di corretto controllo. Cass. Civ. n. 24362 del 9.10.2013

Oltre alle responsabilità concorrenti con quelle degli amministratori, si ravvisa anche una responsabilità cd esclusiva 1) per la falsità di attestazioni nella relazione sindacale di bilancio ex art. 2429 c.c. e nelle verbalizzazioni sul libro ex art. 2421 c.c. o in altre relazioni o dichiarazioni dei sindaci in ordine alle condizioni economiche della società, alla costituzione o altri dati significativi 2) per la violazione del segreto professionale, responsabilità che può ricadere anche sul singolo sindaco, qualora violi l"obbligo di riservatezza su circostanze apprese nell"espletamento dell"incarico, che non siano già state oggetto di pubblicità legale o di fatto. I membri del collegio sono ritenuti responsabili anche nel caso in cui l"illecita diffusione di informazioni sia dipesa da fatto dei dipendenti o ausiliari. Vedi art. 2403 bis co. 4 c.c.

Si deve aggiungere anche come terza ipotesi , il caso in cui il danno sia causato dai sindaci senza alcun apporto gestorio degli amministratori , quando cioè il collegio - a seguito della cessazione di tutti gli amministratori - svolga esso stesso funzioni gestorie, ancorché in via interinale, ai sensi dell"art. 2386 co. 5 c.c per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione. Oppure quando il danno sia causato dall"omissione dell"obbligo di controllo indipendentemente dalla condotta dei vigilati , come in caso di mancato tempestivo deposito della relazione sindacale sul bilancio che avesse fatto perdere una opportunità ad es. di finanziamento.

La responsabilità esclusiva è solidale se riferita a funzioni collegiali, individuale se riferita ad uno specifico potere di azione del singolo. E" esclusiva solidale la responsabilità per mancata convocazione dell"assemblea nel caso in cui sono cessati tutti gli amministratori o l"amministratore unico, quando il collegio svolge la funzione sostitutiva degli amministratori cessati (art. 2386 c.c.), nonché per omissione nella redazione della relazione annuale all"assemblea di bilancio.

La responsabilità concorrente deriva dalla violazione dei doveri del collegio sindacale previsti dagli artt. 2403, 2403 bis 2404 2405 2406 c.c. per azioni o omissioni degli amministratori. Rientra nella previsione la mancata convocazione dell"assemblea per i provvedimenti di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c. in caso di riduzione del capitale per perdite, se non provano che la perdita è stata celata efficacemente dagli amministratori con tecniche di mistificazione contabile. (Cass. 23233 del 14.10.2013) .

La responsabilità dei sindaci di una società, prevista dall'art. 2407, comma 2, c.c., per omessa vigilanza sull'operato degli amministratori, ha carattere solidale tanto nei rapporti con questi ultimi, quanto in quelli fra i primi, sicchè l'azione rivolta a farla valere non va proposta necessariamente contro tutti i sindaci e gli amministratori, ma può essere intrapresa contro uno solo od alcuni di essi, senza che insorga l'esigenza di integrare il contraddittorio nei confronti degli altri, in considerazione dell'autonomia e scindibilità dei rapporti con ciascuno dei coobbligati in solido. Sez. 1, Sentenza n. 25178 del 14/12/2015 Rimane fermo tuttavia il diritto di regresso nei rapporti interni e la possibilità per il convenuto di essere autorizzato alla chiamata in causa degli altri, per esercitare l"azione di regresso. Non sussiste litisconsorzio necessario nemmeno nel caso in cui - in presenza di una transazione raggiunta dalla società con alcuni dei convenuti riguardanti le quote di debito delle parti transigenti ed aventi l"effetto di sciogliere anche il vincolo di solidarietà passiva – si renda necessario graduare la responsabilità propria e degli altri condebitori solidali nei rapporti interni, all"esito di un accertamento che deve incidentalmente riferirsi anche alle condotte delle parti transigenti (Cass. Sez. unite sentenza n. 30174 del 30.12.2011). In questo caso, il debito gravante sugli altri si riduce in misura corrispondente a quanto pagato dal transigente se pari o superiore alla sua quota ideale; se il pagamento è stato invece inferiore alla quota ideale, il debito residuo si riduce in misura pari a tale quota.

Per configurare una ipotesi di responsabilità devono emergere fatti o omissioni degli amministratori che si concretizzano in atti di mala gestio, carenza degli obblighi di controllo in capo ai sindaci, causazione di un danno economico derivante dall"azione o omissione degli amministratori, rapporto etiologico tra il mancato controllo dei sindaci e il pregiudizio risentito dalla società, evitabilità del danno con l"utilizzo di una diligenza professionale .

Al fine dell'affermazione della responsabilità dei sindaci di società per il loro illegittimo comportamento omissivo, è necessario accertare anche il nesso causale - la cui prova spetta al danneggiato - tra il comportamento illegittimo dei sindaci e le conseguenze che ne siano derivate, a tal fine occorrendo verificare che un diverso e più diligente comportamento dei sindaci nell'esercizio dei loro compiti (tra cui la mancata tempestiva segnalazione della situazione agli organi di vigilanza esterni) sarebbe stato idoneo ad evitare le disastrose conseguenze degli illeciti compiuti dagli amministratori. Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n 24362 del 29/10/2013

Nella causalità omissiva (o ipotetica o normativa), la Corte, nella pronuncia 21894/2004 (ed in senso conforme, le successive pronunce 15709/2011 e 2085/2012) ha affermato che il giudice, in forza della clausola generale di equivalenza prevista dall'art. 40 c.p., è tenuto ad accertare se l'evento sia ricollegabile all'omissione (causalità omissiva), nel senso che esso non si sarebbe verificato se (causalità ipotetica) l'agente avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli, secondo le regole di avvedutezza e diligenza che devono guidare l'"homo eiusdem condicionis ac professionis": il ragionamento del giudice sul rapporto causale, adeguato e logicamente coerente, deve, pertanto basarsi su regole di natura probabilistica tali da consentire una generalizzazione sul nesso di condizionamento omissione/evento nel senso che, se l'azione doverosa fosse intervenuta, l'evento danno si sarebbe evitato, sicchè, essendosi per converso verificato, esso può essere oggettivamente imputato (causalità normativa) alla condotta omissiva che, così, viene a costituire l'antecedente necessario dell'evento; ne consegue ancora che il giudice, partendo dalla condotta del (presunto) responsabile connotata da colposa inadempienza, dovrà svolgere un' inferenza probabilistica (che rappresenta indubbiamente una "complicazione" nella formulazione del giudizio causale, ma) che non può essere pretermessa, onde la necessità di una formulazione di giudizio corretta e analitica che pervenga - senza affrettate approssimazioni e senza salti logici - alla conclusione, positiva o negativa, di sussistenza del legame causale tra condotta esaminata ed evento prodottosi. L'accertamento del rapporto di causalità ipotetica deve, poi, necessariamente passare attraverso l'enunciato "controfattuale" che pone al posto dell'omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa avrebbe assicurato apprezzabili probabilità di evitare (o, comunque, di ridurre significativamente) il danno lamentato dal contraente adempiente. (Cassazione sentenza n. 7919/15)
E" stato riconosciuto il nesso di causalità tra la condotta omissiva dei sindaci, che non abbiano formulato rilievi critici su poste di bilancio palesemente ingiustificate e non abbiano esercitato poteri sostitutivi, che secondo l'"id quod plerumque accidit" avrebbero condotto ad una più sollecita dichiarazione di fallimento, ed il danno, consistente nell'aggravamento del dissesto, determinato dal ritardo con cui il fallimento è stato dichiarato. Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n.23233 del 14/10/2013.

Talvolta il collegio sindacale viene a conoscenza dell"atto gestorio dannoso solo a compimento avvenuto; in questo caso è tenuto comunque alla denuncia all"assemblea o al Tribunale. Può capitare che il danno sia conseguenza di comportamenti fraudolenti degli amministratori non evidenziabili nemmeno con una diligenza professionale. In tale caso potrebbe non essere ravvisabile responsabilità. Invero non vi è alcun automatismo tra comportamento illecito degli amministratori e responsabilità dei sindaci, che va valutata caso per caso.

La Suprema Corte di Cassazione (sentenza 24.4.2014 n. 13517) ha ritenuto che ai fini della configurabilità della violazione del dovere di vigilanza imposto ai sindaci non è necessaria l"individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere . Nello specifico, la società aveva posto in essere operazioni fittizie per protrarre la sua sopravvivenza quando era ormai già decotta . La Corte ha ritenuto che è sufficiente che i sindaci non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l'incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all'assemblea le irregolarità di gestione riscontrate o provvedendo ai sensi dell'art. 2409 cod. civ. in quanto può ragionevolmente presumersi che il ricorso a siffatti rimedi, o anche solo la minaccia di farlo per l'ipotesi di mancato ravvedimento operoso degli amministratori, avrebbe potuto essere idoneo ad evitare (o, quanto meno, a ridurre) le conseguenze dannose della condotta gestoria.

Invero, i sindaci sono dotati di poteri funzionali alla restaurazione della legalità quali quelli di convocazione dell"assemblea in caso di inerzia degli amministratori ovvero di impugnativa delle delibere assembleari e consiliari , di denuncia di gravi irregolarità al Tribunale ex art. 2409 c.c., ai sensi dell"ultimo comma, procedimento in cui è parte la società , che viene rappresentata in giudizio da un curatore speciale. I sindaci possono poi proporre l"azione sociale di responsabilità. Hanno anche poteri ispettivi , di richiesta di informazioni il cui doloso omesso esercizio è fonte di responsabilità in presenza di segnali di pericolo o sintomi di patologia o comunque segnali di un fatto illecito compiuto o che sta per essere compiuto , di fronte ad un grado di anormalità di tali sintomi da allertarli e da indurli ad avvalersi del loro potere informativo.

Sono stati ritenuti fonte di responsabilità dei sindaci: ricorso abusivo del credito da parte degli amministratori, senza che i sindaci azionassero gli strumenti di tutela, o sollevassero rilievi nella relazione di bilancio; la conduzione in leasing di beni estranei all"attività tipica d"impresa; inerzia davanti a bonifici sostanziosi in favore di società dello stesso gruppo; mancato rilievo di poste di bilancio palesemente ingiustificate; mancata individuazione di fatture false o inattendibili ; inerzia davanti a finanziamenti a favore di società controllate o collegate in perdita ; inerzia davanti all"invio di merce di ingente valore senza adeguate garanzie ; inerzia davanti alla vendita di un immobile in assenza di garanzie sul pagamento del prezzo; inerzia davanti a operazioni di affitto di azienda degli amministratori in conflitto di interessi, inerzia davanti allo svolgimento di una attività assicurativa non autorizzata .

Si applicano le norme sulla azione di responsabilità degli amministratori in quanto compatibili. Non si ritiene applicabile la revoca automatica prevista per l"organo gestorio, che potrà essere deliberata solo in presenza di una giusta causa e la delibera deve essere approvata con decreto del Tribunale sentiti i sindaci revocandi (art. 2400 co. 2 c.c. ) . Tale previsione è posta a garanzia dell"indipendenza del collegio sindacale . (Cass. Sentenza 27389/05)

L"azione di responsabilità può essere promossa dal curatore fallimentare, per la società e/o per i ceditori sociali, da una minoranza di soci, dal singolo socio o terzi danneggiati . E" di natura contrattuale quando l"azione è esercitata dalla società o dai soci di minoranza, di natura extracontrattuale se esercitata dai soci uti singuli o dai terzi. E" legittimato anche l"amministratore giudiziario nominato con la procedura ex art. 2409 c.c.

L"azione sociale di responsabilità si prescrive in 5 anni dalla cessazione della carica o dal successivo momento in cui il danno si è prodotto ed esteriorizzato.
Comunque il dies a quo non inizia a decorrere se non da quando il danneggiato ha avuto conoscenza (o avrebbe dovuto averla usando l"ordinaria diligenza) dell"atto illecito, del pregiudizio e del nesso causale.

L'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci di una società di capitali, spettante, ai sensi degli artt. 2394 e 2407 c.c., ai creditori sociali, ed altresì esercitabile dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall., è soggetta a prescrizione quinquennale decorrente dal momento in cui l'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto, non richiedendosi, a tal fine, che essa emerga da un bilancio approvato dall'assemblea. Ne consegue che, ove ai sindaci sia stata contestata l'omessa vigilanza sulla illegittima riduzione per esuberanza del capitale sociale, che detta insufficienza abbia cagionato, quel termine comincia a decorrere già con la relativa delibera assembleare, la quale, in ragione della sua iscrizione presso il registro delle imprese e della contestuale esecuzione da parte degli amministratori, mediante il rimborso ai soci, costituisce il fatto complessivamente idoneo a rendere noto ai terzi lo squilibrio patrimoniale della società. Sez. 1, Sentenza n. 25178 del 14/12/2015.

Nei confronti dei creditori, la prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui si è manifestata l"insufficienza del patrimonio sociale alla soddisfazione dei creditori (concetto che non coincide con quello di insolvenza), momento che può risultare anteriore o posteriore alla dichiarazione di fallimento , e l"onere della prova della preesistenza al fallimento dello stato di insufficienza patrimoniale spetta al convenuto con tale azione che voglia eccepirne l"avvenuta prescrizione.

La società può rinunziare all"esercizio dell"azione di responsabilità e transigere in merito all"ammontare del risarcimento (art. 2393 co. 6 c.c.). La rinunzia e la transazione debbono tuttavia, in primo luogo essere approvate dall"assemblea e non hanno effetto se vi sia stato il voto contrario dei soci pari o superiore a 1/5 del capitale sociale. Questo meccanismo assicura alla minoranza, cui compete l"azione di responsabilità, l"opportunità di bloccare l"eventuale iniziativa da parte dei soci di maggioranza per mettere nel nulla l"azione.

Da rilevare, ovviamente, che seppure l"art. 2393 co. 6 c.c. fa riferimento al fatto che la transazione riguarda un accordo fra assemblea e amministratori, non appare dubbio che, in virtù del richiamo di cui all"art. 2407 c.c. al citato art. 2393, tale accordo investa anche il Collegio Sindacale.
In ordine alla quantificazione del danno , la Suprema Corte ha riconosciuto legittima una liquidazione equitativa del danno poiché sussisteva l"impossibilità o la rilevante difficoltà di precisare il danno nel suo esatto ammontare; nello specifico "la notevole difficoltà dei conteggi, da operarsi sulle singole voci di credito ammesse al passivo, depurate eventualmente dagli esiti delle contestazioni insorte e plausibilmente possibili con precisione solo al momento della chiusura del fallimento" non consentiva la determinazione concreta e documentata del danno . Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n.23233 del 2013.

Invero, con sentenza 6 maggio 2015 n. 9100, le Sezioni Unite si sono pronunciate sulla questione e hanno statuito che: "nell"azione di responsabilità promossa dal curatore a norma dell"art. 146, co. II, l.f.., la mancata (o irregolare) tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all"amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l"attivo liquidato in sede fallimentare (cd sbilancio patrimoniale), che integra solo un parametro per una liquidazione equitativa, ove ne sussistano le condizioni, sempreché il ricorso a tale criterio sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e, comunque, che l"attore abbia indicato le ragioni che gli hanno impedito l"accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell"amministratore".

Il più frequente criterio di liquidazione equitativa del danno è quello che quantifica il danno in misura pari all"evoluzione negativa del patrimonio netto della società, dopo il verificarsi della causa di scioglimento (v. Tribunale Milano 28 novembre 2005) ; si tratta di un criterio utilizzabile in presenza di situazioni di prosecuzione dell"attività di impresa per un periodo di tempo considerevole, con conseguente difficoltà di ricostruire ex post le singole operazioni non conservative e di collegare ad esse un danno al netto dell"eventuale ricavo . Questo criterio consiste nella misurazione della differenza tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi del verificarsi della causa di scioglimento della stessa ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione (o della sentenza dichiarativa di fallimento, se non preceduta da fase di liquidazione) . In ogni caso, non tutta la perdita riscontrata dopo il verificatasi di una causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell"attività potendo in parte prodursi comunque anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali in ragione del venir meno dell"efficienza produttiva e dell"operatività dell"impresa. Cass. n. 17033 del 2008. In tal senso vanno operate le opportune rettifiche abbattendo i valoricontabili relativi al danno che si sarebbe verificato se la società fosse stata tempestivamente posta in liquidazione.