Come è noto, l’art. 57 del d. lgs. n. 117/2017 (Codice del Terzo settore) dispone che le pubbliche amministrazioni possono, in via prioritaria, sottoscrivere convenzioni (dirette) con le organizzazioni di volontariato per l’erogazione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l'affidamento diretto garantisca l'espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione.

Il Tar Campania, sez. I, con sentenza 9 gennaio 2023, n. 123, ha respinto il ricorso presentato da una organizzazione di volontariato, che lamentava la decisione di un’azienda sanitaria locale di esperire una gara anziché di ricorrere all’art. 57 CTS per la gestione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, unitamente, nel caso di specie, ad un trasporto sanitario secondario, segnatamente, riguardante i pazienti dializzati.

Benché la sentenza de qua confermi un orientamento giurisprudenziale già noto, essa contiene indubbi profili di interesse, in specie, per quanto attiene alla procedura scelta dall’azienda sanitaria e, in modo specifico, alla motivazione che ha sollecitato quell’amministrazione pubblica ad individuare la gara d’appalto quale procedura più idonea al perseguimento degli obbiettivi aziendali.

In quest’ottica, infatti, il Tar ha ribadito che rientra nella discrezionalità amministrativa dell’azienda procedere in un senso anziché in un altro. Nel caso oggetto della sentenza in commento, dovendo l’azienda procedere all’affidamento sia del servizio di trasporto di emergenza e urgenza sia di quello secondario, essa ha ritenuto più efficiente e conveniente ricorrere alla selezione di un unico soggetto economico capace di assicurare l’esecuzione dei servizi in parola. E ciò, in particolare, alla luce della circostanza che il servizio di trasporto sanitario c.d. “secondario” non può essere oggetto di convenzionamento diretto con le organizzazioni di volontariato ai sensi dell’art. 57 CTS.

Tra le doglianze mosse dall’odv ricorrente rientrava anche la mancanza, a loro giudizio, di una “motivazione rafforzata” da parte dell’azienda sanitaria circa la scelta della gara anziché del convenzionamento diretto. Sul punto specifico, il Tar ha sottolineato che, mentre una motivazione è da rintracciare nella scelta del Codice del Terzo settore di favorire il convenzionamento diretto con le organizzazioni di volontariato, altrettanto non può dirsi per quanto riguarda la scelta (discrezionale) dell’azienda sanitaria di ricorrere alle procedure competitive. In altri termini, una volta che la scelta delle pubbliche amministrazioni risponde al “doveroso perseguimento di obiettivi di solidarietà e finalità sociale, nel preliminare rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione (art. 3 e 97 Cost. e 3 e ss. L. 241/90), che vengono in rilievo in tutte le procedure di affidamento dei servizi pubblici di interesse generale”, la scelta di accedere al mercato non è assoggetta ad “motivazione vincolata”.

Il Tar insiste sull’autonomia e discrezionalità amministrative delle stazioni appaltanti sottolineando che le aziende sanitarie, nel caso specifico, “al di fuori dei vincoli relativi ai livelli essenziali di assistenza e da oggettivi criteri di economicità e di appropriatezza” mantengono un ampio margine di libertà circa le scelte organizzative in materia di servizio pubblico sanitario. Ne consegue che spetta alle singole amministrazioni pubbliche il compito di fissare le condizioni e i limiti e, più in generale, la cornice delle linee organizzative e delle modalità procedurali entro la quale si attua l'effettiva e concreta erogazione delle prestazioni sanitarie.

Dall’interpretazione sistematica delle norme del Codice degli appalti e del Codice del Terzo settore, approfondita nella sentenza de qua, discende una conseguenza incontrovertibile: il sistema giuridico impone agli enti pubblici di motivare le scelte operate a favore di strumenti, procedimenti e azioni diverse da quelle competitivi, mentre quando i medesimi enti intendano ricorrere al mercato essi non sono tenuti a motivare alcunché, in quanto, si potrebbe inferire questa è la regola, mentre il ricorso agli istituti giuridici cooperativi e collaborativi di cui agli artt. 55 e seguenti del Codice del Terzo settore sarebbero un’eccezione. Questa interpretazione, che per vero è originata dal noto parere del Consiglio di Stato 2052 del 2018, è stata superata, a parere di chi scrive, dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 131 del 2020, che ha sottolineato l’equiordinazione delle procedure amministrative attraverso cui le pubbliche amministrazioni individuano/selezionano/coinvolgono gli enti privati non lucrativi.

A ciò si aggiunga che le Direttive europee in materia di appalti riconoscono alle autorità pubbliche degli Stati membri di decidere in ordine alla scelta delle procedure e degli strumenti ritenuti più adeguati, idonei e funzionali al raggiungimento di obiettivi di interesse generale.

Alla luce del quadro giuridico e interpretativo sopra descritto, quale insegnamento trarre dalla sentenza in argomento? Si potrebbe sostenere che i giudici amministrativi campani abbiano inteso, da un lato, confermare la “libera scelta” che caratterizza l’azione degli enti pubblici. Dall’altro, tuttavia, la sentenza offre un ulteriore spunto per riflettere sulla portata dell’art. 57 del Codice del Terzo settore. Come in più occasioni si è avuto modo di commentare anche su questo sito, l’articolo nasconde una sorta di ambiguità di fondo. Sebbene il legislatore abbia inteso affermare un favor legis nei confronti delle organizzazioni di volontariato, favor coerente con l’impostazione complessiva del Codice del Terzo settore, permeato, tra gli altri, dal principio di sussidiarietà, tale preferenza, ancorché espressa “in via prioritaria” non risulta cogente per le pubbliche amministrazioni, atteso che esse “possono” ricorrere a questo strumento e non vi sono obbligate.

Sono forse maturi i tempi per ipotizzare una revisione delle modalità di organizzazione e gestione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, che, contrariamente a quanto sostenuto dai giudici amministrativi campani, non è “l'unico servizio chiaramente ed espressamente sottratto all'applicazione della normativa eurounitaria e nazionale in tema di appalti pubblici”. Anzi, lo sarebbe se non fosse lasciata alla discrezionalità amministrativa delle stazioni appaltanti la scelta della procedura. Scelta che trova nella locuzione “in via prioritaria” una sorta di indicazione, che, tuttavia, non può assurgere a discrimen nella scelta delle opzioni amministrative.