Fondazioni di partecipazione: no all"affidamento diretto di un servizio sanitario

Tar Puglia, n. 418/2012 – Alceste Santuari

Nell"ambito di una sperimentazione gestionale ex art. 9-bis, comma 1, d.lgs. n. 502/1992 e s.m., un ente pubblico non può affidare direttamente ad una fondazione di partecipazione ("risultato" proprio di una sperimentazione gestionale) un servizio sanitario.

Così ha statuito il Tar Puglia, Lecce, sez. II, con la sentenza 7 marzo 2012, n. 418, la quale merita attenzione per quanto qui ci riguarda, per due profili principali:

1. il perimetro di azione delle c.d. sperimentazioni gestionali;
2. la configurazione giuridica della fondazione di partecipazione e il suo impiego da parte dell"ente pubblico partecipante alla medesima.

Per quanto attiene alle sperimentazioni gestionali, di seguito si intende proporre una sintetica ricostruzione del quadro normativo nazionale che disciplina questa particolare modalità di partenariato pubblico-privato nel settore sanitario e socio-sanitario.

L. 30 dicembre 1991, n. 412  

L"art. 4, comma 6, della l. n. 412 del 1991 introduce, "in deroga alla normativa vigente", le sperimentazioni gestionali nell"ambito del servizio sanitario nazionale, "ivi comprese quelle riguardanti modalità di pagamento e di remunerazione dei servizi, quelle riguardanti servizi e prestazioni forniti da soggetti singoli, istituzioni ed associazioni volontarie di mutua assistenza aventi personalità giuridica, consorzi e società di servizi", prevedendo quale unico limite alla realizzazione delle suddette sperimentazioni il "rispetto dei livelli uniformi di assistenza e dei rispettivi finanziamenti".

D.lgs  30 dicembre 1992, n. 502

L"art. 9-bis del d.lgs n. 502 del 1992, introdotto dall"art. 11 del d.lgs 7 dicembre 1993, n. 517, precisa che le sperimentazioni gestionali di cui all"art. 4, comma 6, della l. n. 412 del 1991 sono attuate attraverso "convenzioni con organismi pubblici e privati per lo svolgimento in forma integrata sia di opere che di servizi, motivando le ragioni di convenienza, di miglioramento della qualità dell"assistenza e gli elementi di garanzia che supportano le convenzioni medesime". In particolare, si prevede che, a tal fine, " la regione può dar vita a società miste a capitale pubblico e privato."

Tale articolo definisce le modalità di attuazione e verifica delle sperimentazioni gestionali assegnando alla conferenza stato-regioni il compito di individuare, "in sede di prima attuazione, […] nove aziende USL e/o ospedaliere, equamente ripartite nelle circoscrizioni territoriali del Nord, Centro e Sud Italia, in cui effettuare le predette sperimentazioni" e di "verifica[re] annualmente i risultati conseguiti sia sul piano economico che su quello della qualità dei servizi". "Al termine del primo triennio di sperimentazione", sulla scorta della verifica dei risultati conseguiti, è affidata al governo e alle regioni l"adozione dei "provvedimenti conseguenti".

Successivamente all"introduzione dell"articolo 9-bis sono intervenute, nel corso della seconda metà degli anni novanta, alcune disposizioni  mirate a promuovere lo sviluppo di specifici progetti per il perseguimento di determinati obiettivi (es. obiettivi di carattere prioritario e di rilievo nazionale oppure di riqualificazione dell"assistenza sanitaria nei grandi centri urbani) che non introducono innovazioni normative a carattere sistematico.

D.lgs 19 giugno 1999, n. 229

Anche a seguito dei non pochi problemi posti in sede di applicazione dell'art. 9-bis, la materia delle sperimentazioni gestionali è stata nuovamente disciplinata dall"art. 10 del d.lgs n. 229 del 1999. Il nuovo testo dell'art. 9-bis prevede che i programmi di sperimentazione, "aventi ad oggetto nuovi modelli gestionali che prevedano forme di collaborazione tra strutture del Servizio sanitario nazionale e soggetti privati, anche attraverso la costituzione di società miste a capitale pubblico e privato" siano preventivamente autorizzati dalla conferenza stato-regioni (comma 1) e proposti dalla regione interessata motivando sia "le ragioni di convenienza economica del progetto gestionale" sia quelle di "miglioramento della qualità dell'assistenza e di coerenza con le previsioni del Piano sanitario regionale" (comma 2).

Pur non escludendo altre forme di collaborazione, l"art. 10 del d.lgs n. 229 del 1999 disciplina specificamente le sperimentazioni attuate tramite la costituzione di società di capitali per lo svolgimento di compiti di tutela della salute, prevedendo che le regioni, oltre a motivare le ragioni di convenienza economica, di miglioramento della qualità dell"assistenza e di funzionalità rispetto alla programmazione regionale, evidenzino, nell"elaborazione dei progetti di sperimentazione gestionale, determinati criteri di garanzia (alcuni dei quali indicati nello stesso articolo) in ordine alla composizione dell"assetto societario e alle caratteristiche dei soggetti privati coinvolti. In ordine al coinvolgimento dei soggetti privati a fianco delle aziende nella gestione dei servizi sanitari e alla conseguente costituzione di una compagine sociale con interessi potenzialmente divergenti, il documento di indirizzo della conferenza stato-regioni (2000) "Indicazioni alle regioni per la presentazione e la valutazione dei progetti di sperimentazione gestionale presentati dalle regioni stesse ai sensi dell"articolo 9-bis del d.lgs 502/92, come sostituito dall"articolo 10 del d.lgs n. 229/99" individua ulteriori criteri rispetto a quelli indicati nell"art. 9-bis, comma 2, precisando che i rapporti di collaborazione fra soggetti pubblici e privati devono basarsi su esplicite garanzie che, nel caso della società di capitali, devono essere contenute negli atti costitutivi, statuti e patti parasociali e, nel caso del project financing, nelle concessioni.

Quali scopi di tale sistema di garanzia sono stati correttamente individuati "la tutela della continuità del pubblico servizio; la puntuale distribuzione delle responsabilità e dei rischi fra i partecipanti alla sperimentazione; la prevenzione del rischio di conflitti di interesse e/o di riduzione della contendibilità dell"offerta" (cfr. il documento di indirizzo della conferenza stato-regioni (2000) "Indicazioni alle regioni per la presentazione e la valutazione dei progetti di sperimentazione gestionale presentati dalle regioni stesse ai sensi dell"articolo 9-bis del d.lgs 502/92, come sostituito dall"articolo 10 del d.lgs n. 229/99").

Più specificamente, il comma 2 del nuovo testo dell"art. 9-bis prevede che i soci privati siano individuati preferibilmente tra le organizzazioni non lucrative di utilità sociale di cui all"articolo 10 del d.lgs n. 460 del 1997 (lett. a)) e che questi ultimi non detengano partecipazioni maggioritarie (lett. b)). Al riguardo, si evidenzia che "Il privilegio al coinvolgimento di organizzazioni non lucrative di utilità sociale (punto a, art. 9 bis 229/99) nella costituzione di società miste ha lo scopo di ridurre l"eterogeneità degli interessi e di facilitare il raggiungimento degli obiettivi societari, tenuto anche conto del particolare trattamento fiscale e della destinazione vincolata degli utili." (Documento di indirizzo della conferenza stato-regioni (2000) "Indicazioni alle regioni per la presentazione e la valutazione dei progetti di sperimentazione gestionale presentati dalle regioni stesse ai sensi dell"articolo 9-bis del d.lgs 502/92, come sostituito dall"articolo 10 del d.lgs n. 229/99").

Inoltre vanno stabilite "forme idonee di limitazione alla facoltà di cessione della propria quota sociale nei confronti dei soggetti privati che partecipano alle sperimentazioni" (lett. c)) e disciplinate "le forme di risoluzione del rapporto contrattuale con privati che partecipano alla sperimentazione in caso di gravi inadempienze agli obblighi contrattuali o di accertate esposizioni debitorie nei confronti di terzi" (lett. d)). Infine, si prevede che siano definiti "partitamente i compiti, le funzioni e i rispettivi obblighi di tutti i soggetti pubblici e privati che partecipano alla sperimentazione gestionale […]"(lett. e)) e individuate "forme e modalità di pronta attuazione per la risoluzione della convenzione di sperimentazione e scioglimento degli organi societari in caso di mancato raggiungimento del risultato della avviata sperimentazione" (lett. f)).

Alla conferenza stato-regioni il citato art. 9-bis, comma 3, assegna anche il compito (avvalendosi dell"agenzia per i servizi sanitari regionali) di verificare annualmente i risultati conseguiti dai progetti autorizzati, nonché dalle collaborazioni in atto fra soggetti pubblici e soggetti privati per la gestione di compiti diretti di tutela della salute.

Infine, rispetto alla precedente stesura, l"art. 9-bis, comma 4, prevede un esplicito divieto alla costituzione di società di capitali aventi per oggetto sociale lo svolgimento di compiti diretti di tutela della salute al fuori della procedura di autorizzazione e verifica della conferenza stato-regioni. Al riguardo, il documento di indirizzo della conferenza stato-regioni (2000) evidenzia tra le forme di collaborazione pubblico-privato che devono essere sottoposte alla procedura autorizzatoria di cui all"art. 9-bis le società a capitale misto e il project finance per lo svolgimento di compiti diretti di tutela della salute e precisa che "restano invece escluse dal procedimento di autorizzazione le forme di collaborazione fra pubblico e privato inerenti le attività strumentali e di supporto".

L. 23 dicembre 2000, n. 388

Il mancato richiamo da parte del nuovo testo dell"art. 9-bis all"art. 4, comma 6, l. n. 412 del 1991 ha sollevato dubbi sulla possibilità di effettuare sperimentazioni "in deroga alla normativa vigente". L"art. 90 della l. n.388 del 23 dicembre 2000 richiama espressamente tali sperimentazioni esentando da imposte, sino al 31 dicembre 2001,  il trasferimento di beni, anche di immobili e di aziende, a favore di fondazioni di diritto privato e di enti pubblici effettuato nell"ambito delle sperimentazioni gestionali previste dall"art. 4, comma 6, l. n. 412 del 1991e dall"9-bis.

L. cost.  18 ottobre 2001, n. 3

La legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3, recante modifiche al titolo V della costituzione, ha previsto la "tutela della salute" tra le materie di legislazione concorrente, nelle quali cioè spetta alle regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei princìpi fondamentali, riservata alla legislazione dello stato (art. 117, comma 3); tra le materie per le quali lo stato ha legislazione esclusiva compare (art. 117, comma 2, lett. m)) la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Dall'insieme delle modifiche costituzionali emerge un complessivo rafforzamento delle potestà normative regionali in campo sanitario, sia nel senso di una precisa delimitazione dello spazio legislativo di competenza statale (i soli princìpi fondamentali per la tutela della salute, salvo la determinazione dei livelli essenziali e uniformi, tutto il resto rimanendo riservato alla regione), sia nel senso dell'inibizione allo stato di esercitare potestà regolamentari nelle materie di legislazione concorrente.

L. 16 novembre 2001, n. 405

In seguito all"entrata in vigore dell'art. 3, comma 1, della l. 16 novembre 2001, n. 405 (che modifica l"art. 19, comma 2, del d.lgs. n. 502 del 1992 e succ. modd.), tale materia non costituisce più principio fondamentale ai sensi dell'art. 117 Cost, cosicchè le regioni possono disciplinarla prescindendo dai criteri contenuti nell"art. 9-bis; inoltre, il comma 6 del citato art. 3 riconduce i programmi di sperimentazione alla sola volontà regionale, sopprimendo l'autorizzazione della conferenza stato-regioni. Ne consegue una maggiore ampiezza delle determinazioni regionali in tale ambito, anche se sembra comunque conservare carattere di principio fondamentale l'esigenza che le sperimentazioni abbiano convenienza economica e migliorino la qualità dei servizi (arg. ex art. 3, comma 7, l. cit.).

Ove le regioni non reputino di  modificare la propria legislazione per fruire dei maggiori spazi che tale innovazione consente loro, le prescrizioni del d.lgs. n. 502 del 1992 (comprese quelle recate dal menzionato comma 6) vanno tuttavia integralmente osservate.

L.  28 dicembre 2001, n. 448

Con specifico riferimento agli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, l"articolo 28, comma 8, della legge finanziaria per il 2002 relativo alla "Trasformazione e soppressione di enti pubblici" prevede che a tali istituti si possa applicare "in via sperimentale" e "sentite le regioni interessate" la disposizione di cui al comma 1, vale a dire "la trasformazione in società per azioni o in fondazioni di diritto privato […] sentite le organizzazioni sindacali per quanto riguarda i riflessi sulla destinazione del personale." Tale possibilità è concessa "fermo restando la natura pubblica" degli istituti stessi e sembra applicarsi a tutti gli IRCCS pubblici attualmente esistenti, sebbene la versione originaria del testo dell"articolo 28, comma 8, prevedesse un limite al numero di istituti cui la sperimentazione era applicabile. Inoltre, diversamente, da quanto disposto da una precedente versione del testo dell"articolo in oggetto, non vi è una precisa definizione della durata temporale della sperimentazione.

Infine, riguardo alle modalità di acquisizione di beni e servizi, l"art. 29 della legge finanziaria per il 2002 aggiunge che le pubbliche amministrazioni (tra cui le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale) sono autorizzate "anche in deroga alle vigenti disposizioni", a costituire " a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione" soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi svolti in precedenza, nonché ad acquistare sul mercato servizi prodotti originariamente al proprio interno e ad attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, lo svolgimento dei suddetti servizi.

Alla luce di quanto sopra descritto, possiamo dunque affermare che l"istituto della sperimentazione gestionale rappresenta una modalità tanto innovativa quanto speciale di cooperazione tra ente pubblico (sanità) e soggetti privati, siano essi for profit ovvero non profit. A mezzo delle sperimentazioni gestionali, le aziende sanitarie e gli enti locali individuano i partners organizzativi ed operativi con i quali realizzare le finalità proprie del servizio sanitario nazionale.

Tra i soggetti non profit che possono erogare servizi nell"ambito di una sperimentazione gestionale devono essere annoverate le fondazioni di partecipazione. Come è noto, le fondazioni di partecipazione costituiscono una "variazione sul tema" delle fondazioni di diritto comune. Sul sostrato giuridico classico delle fondazioni si sono, invero, innestati altri elementi, tipici del fenomeno associativo, che hanno contribuito a generare fondazioni, che ormai sono conosciute con il termine di "fondazioni di partecipazione" ovvero di "fondazioni associative". Si tratta di fondazioni non più istituite ad opera di un singolo soggetto, sia esso persona fisica ovvero impresa, ma costituite da una pluralità di soggetti (privati e/o pubblici), che condividono una medesima finalità di pubblico interesse.

La "possibilità" giuridica di questo tipo di fondazione è data dal fatto che accanto ad associazioni e fondazioni, il codice civile del 1942 abbia previsto le "altre istituzioni di carattere privato" (art. 12 c.c. abr.). E anche il d.p.r. 10 febbraio 2000, n. 361, che ha abrogato l"art. 12 c.c., ha mantenuto intatta la dizione di "altre istituzioni di carattere privato" (art. 1).

La fondazione di partecipazione è una fondazione che si costituisce grazie ad un patrimonio di destinazione a struttura aperta. L"atto costitutivo, pertanto, è un contratto che può ricevere l"adesione di altre parti oltre a quelle originarie. Da ciò consegue, secondo l"ordinamento sopra descritto, che é legittimo che i fondatori attribuiscano poteri ai soggetti che apportano risorse finanziarie durante la vita della fondazione. Ciò significa che essi, quindi, possono anche concorrere al rinnovo degli organi, in quanto ciò non comporta commistione tra l"elemento personalistico e la struttura della fondazione, ma è solo esplicitazione della volontà dei medesimi fondatori.

Pertanto, coloro che nelle fondazioni di partecipazione sono denominati nuovi fondatori, potendo aderire nel corso della vita dell"ente, non sono da ritenere fondatori in senso proprio, bensì soggetti ai quali lo statuto riconosce un ruolo e poteri analoghi a quelli dei fondatori in virtù dell"apporto al fondo di dotazione.

La fondazione di partecipazione, dunque, rappresenta uno strumento giuridico in cui si realizza un equilibrato mix di caratteri fondazionali e associativi e nel quale, benché i secondi costituiscano un requisito ineliminabile della formula organizzativa, i primi rimangono a definire il tratto saliente della figura giuridica.

Il modello organizzativo rappresentato dalla fondazione di partecipazione consente, come già richiamato, la compresenza di enti pubblici territoriali (Regione, Provincia e Comune) e di soggetti privati (società e organizzazioni non profit), sia in veste di fondatori ovvero di soggetti aderenti in un momento successivo alla costituzione.

I soggetti fondatori contribuiscono in modo significativo a dotare la fondazione dei mezzi necessari per raggiungere i propri scopi. Gli altri soggetti – istituzionali, investitori e aderenti – possono essere chiamati a versare somme di denaro una tantum o annuali ovvero mediante la presentazione di lavoro volontario od ancora mediante la donazione di beni materiali od immateriali. Muovendo dalla presenza dei diversi soggetti sopra richiamati, la governance interna delle fondazioni di partecipazioni può essere così delineata:

1.         gli Enti Pubblici Territoriali (Regione, Provincia, Comune), sia in veste di fondatori sia mediante propri rappresentanti, siedono nel Consiglio di Amministrazione, nonché in un organo di vigilanza interna, detto Consiglio di Garanzia.

Quest"ultimo controlla la continua aderenza dell"operato della Fondazione alla legge, allo statuto e al pubblico interesse ed è composto solo da rappresentanti degli Enti Territoriali ovvero di altri Enti pubblici, potendosi così censurare eventuali iniziative ovvero interventi fuorvianti o disinvoltamente privatistici rispetto alla caratterizzazione dello scopo della Fondazione, che resta, giova ripeterlo, pubblico e non lucrativo;

2.       i Fondatori rappresentati da privati, organismi non profit, aziende, Enti pubblici e Ministeri, che contribuiscono in modo significativo a dotare la Fondazione dei mezzi necessari per raggiungere i propri scopi e a contribuire in seguito al suo sostegno;

3.       i partecipanti aderenti, partecipanti donatori e partecipanti istituzionali i quali, mediante il versamento di somme di denaro una tantum o annuali ovvero mediante la prestazione di lavoro volontario od ancora mediante la donazione di beni materiali od immateriali, contribuiscono in modo determinante alla sopravvivenza della Fondazione possono trovare rappresentanza all"interno dell"Assemblea di indirizzo;

4.       i partecipanti aderenti ed i partecipanti sostenitori, inoltre, possono riunirsi nell"Advisory Board, che fornisce parere consultivo sui bilanci e formula proposte per la programmazione dell"attività della Fondazione;

5.         tutte le componenti sopra descritte possono partecipare all"Assemblea di Indirizzo, organo di programmazione e di "compensazione" dei diversi portatori di interesse.

Rispetto alla fondazione "tradizionale" di diritto comune, la fondazione di partecipazione è caratterizzata da un particolare rapporto "tra i fondatori e la gestione della fondazione: il conferimento di beni all"atto di costituzione della fondazione da parte dei fondatori non spezza, come normalmente nella fondazione classica, il rapporto tra tali soggetti e l"ente. I primi, infatti, continuano ad esercitare un controllo sulle sue attività e si ingeriscono nella gestione" (P. MANES, Le nuove prospettive in materia di fondazioni, in Contratto e Impresa, 2004, p. 269).

La forma giuridica "fondazione di partecipazione", intesa come modello organizzativo, risulta, dunque, capace di realizzare una sintesi equilibrata tra esigenze di supervisione degli enti locali, esigenze di pubblicità dello scopo ed efficienza/efficacia dell"azione intrapresa, nonché di assicurare la partecipazione e contribuzione di singoli privati, aziende, enti pubblici ed organizzazioni senza scopo di lucro.

La particolare composizione mista, pubblico-privato, la disponibilità di un patrimonio vincolato ad uno scopo di pubblico interesse, l"agilità gestionale, nonché una governance interna semplice e facilmente identificabile, rendono la fondazione di partecipazione uno strumento giuridico-organizzativo in grado di trovare applicazione in diversi settori di intervento e di azione, tra i quali spicca quello sanitario.

Da quanto sopra espresso consegue che, tra le figure giuridico-organizzative a disposizione delle strutture sanitarie pubbliche, rientra anche la fondazione di partecipazione. Si tratta di fondazioni progettate a supporto della mission istituzionale della aziende sanitarie pubbliche, anziché sostitutive delle attività delle stesse.

Si aggiunga che – per rimanere nel comparto sanitario - la fondazione di partecipazione è il modello disegnato dal d. lg. recante "Riordino della disciplina degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico a norma dell"art. 42, c. 1, della legge 16 gennaio 2003, n. 3", con la quale si è favorita la "trasformazione degli istituti in "fondazioni di rilievo nazionale", con enti fondatori il ministero della salute, la regione e il comune di riferimento, aperte alla partecipazione di altri enti pubblici e privati e organizzate secondo un modello differente da quello delle aziende sanitarie, soprattutto a motivo dell"introduzione di un consiglio di amministrazione, nel quale far confluire rappresentanti degli enti fondatori e di quelli comunque partecipanti" (R. BALDUZZI, La riforma degli IRCCS: una sperimentazione gestionale "top-down" che disattende la Costituzione? in G. Fiorentini, I servizi sanitari in Italia 2004, Il Mulino, Bologna, 2004, p. 45).

Nel caso di specie, il Tar Puglia è intervenuto in ordine alla qualificazione giuridica della Fondazione di partecipazione denominata "Fondazione San Raffaele del Mediterraneo" e ai rapporti che debbono intercorrere tra questa e gli enti locali che avevano affidato alla stessa (direttamente) un servizio sanitario. La Fondazione in parola rappresenta una sperimentazione gestionale costituita tra la Regione Puglia, il Comune di Taranto, l"Azienda Sanitaria Locale di Taranto e la Fondazione "Centro San Raffaele del Monte Tabor" di Milano. I giudici amministrativi pugliesi riconoscono che la Fondazione "San Raffaele del Mediterreaneo" è preordinata all"erogazione di prestazioni sanitarie, "intese come attività volte a soddifare primari bisogni di salute della persona, ossia di cura e assistenza ospedaliera degli utenti del servizio sanitario nazionale (le gestione di un ospedale pubblico)".

Il Tar, richiamando la legislazione comunitaria (Direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE) e il codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006, allegato II B "servizi sanitari e sociali"), ribadisce che i servizi sanitari debbono essere esclusi dalle regole che presidiano il principio di libera concorrenza. Le prestazioni socio-sanitarie, infatti, rientrano nell""allegato II B del d. lgs. n. 163/2006. Si tratta di quelle attività atte a soddisfare, mediante percorsi assistenziali integrati, bisogni di salute della persona che richiedono unitariamente prestazioni sanitarie e azioni di protezione sociale in grado di garantire, anche nel lungo periodo, la continuità tra le azioni di cura e quelle di riabilitazione. Ai sensi dell"art. 20 d. lgs. n. 163/2006, l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dai seguenti articoli:

art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento),

art. 68 (specifiche tecniche),

art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

In virtù del dettato normativo, non si applicherebbe ai servizi ricompresi nell"allegato II B tutta la dettagliata disciplina, prevista dal decreto legislativo in oggetto. Conseguentemente, si ritiene che alle prestazioni socio sanitarie risulti applicabile anche l"art. 27 del d. lgs. n. 163/2006 che stabilisce che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. Allo scopo, pertanto, di incrementare il livello di "comunicabilità" dell"intenzione della stazione appaltante di procedere all"affidamento dei servizi in parola, il Codice dei contratti pubblici stabilisce che l'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto.

In argomento, è intervenuto il Consiglio di Stato (sentenza Adunanza plenaria 3 marzo 2008 n. 1) che ha stabilito che anche per le prestazioni sociosanitarie, intese come attività atte a soddisfare bisogni di salute della persona, ossia di cura e assistenza di persone assistite dal S.s.n. (art. 3 septies, commi 1 e 2, d. lgs. n. 502 del 1992) resta la necessità di rispettare le regole generali di diritto interno e i principi del diritto comunitario. In questo senso, i giudici amministrativi hanno ribadito che, ancorché non riconducibili, immediatamente, alla disciplina comunitaria e nazionale specificamente riferita ai contratti pubblici di servizi (direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/Cee) e d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), le stesse vanno riportate alla previsione dell'allegato II B (che elenca i "servizi sanitari e sociali") dell'art. 20 del d. lgs. n. 163 del 2006. Richiamando l"articolo in oggetto, i giudici di Palazzo Spada ricordano che l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dagli art. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati). Tuttavia, il Consiglio di Stato ribadisce altresì che, per effetto del successivo art. 27 comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006, "l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione del presente codice deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità" e che "l'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto".

In argomento, si segnala anche una sentenza del TAR del Friuli Venezia Giulia (sentenza n. 282/2009), con la quale i giudici amministrativi hanno stabilito che i servizi di cui all"allegato II B del codice degli appalti (servizi sanitari e sociali) sono sì esclusi, ai sensi dell"art. 20 del codice dei contratti, dall"applicazione della disciplina di cui al codice medesimo, eccezion fatta per l"applicazione dell"art. 27 dello stesso codice. Preme evidenziare che detto articolo stabilisce che, anche per i  contratti esclusi, si applicano i commi 2, 3 e 4 dell"art. 2 del Codice. In modo particolare, il comma 2 prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di subordinare il principio di economicità, pur nei limiti in cui ciò sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal Codice stesso, "ai criteri previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell"ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile". In questo senso, il Codice dei Contratti pubblici riproduce, coerentemente, quanto raccomandato dalla Commissione Europea, che sottolinea l"importanza di "promuovere appalti pubblici socialmente responsabili", in quanto ciò "consente di creare un modello e influire sul mercato" (Commissione Europea, Direzione generale per l"Occupazione, gli affari sociali e le pari opportunità, Acquisti sociali. Una guida alla considerazione degli aspetti sociali negli appalti pubblici, 2011, p. 5). La Commissione Europea evidenzia che, attraverso gli appalti pubblici socialmente responsabili, si possa, inter alia, contribuire al supporto dell"inclusione sociale e alla promozione delle organizzazioni dell"economia sociale quali: "- parità di accesso alle opportunità di appalto da parte di imprese i cui proprietari o dipendenti appartengono a gruppi etnici o minoritari, ad esempio cooperative, imprese sociali e organizzazioni non profit; - promozione dell"occupazione assistita per persone con disabilità, incluse quelle presenti nel mercato del lavoro aperto".

Il Tar evidenzia altresì che i servizi sanitari non possono essere ricompresi tra i servizi pubblici locali, che ineriscono le sole amministrazioni pubbliche locali disciplinate dal d.lgs. n. 267/2000 e in particolare le prescrizioni di cui all"art. 113 ("servizi pubblici locali di rilevanza economica"). Avuto riguardo al tema dei servizi pubblici locali, i giudici amministrativi sottolineano, altresì, che non ci si trova al cospetto di un "in house providing", bensì di fronte ad un "differente modello organizzativo dell"affidamento di servizi ad una società mista (rectius: Fondazione a titolarità mista) costituita tra enti pubblici e soggetti privati, e quindi non interamente posseduta dall"ente pubblico, ma a titolarità mista pubblica/privata".

Sulla scorta di quanto sopra espresso, i giudici amministrativi pugliesi giungono a postulare la necessità che, benché trattasi di servizi sanitari, i quali comunque sottendono una "indubbia rilevanza economica", l"affidamento degli stessi debba avvenire nel rispetto dei principi sanciti dal Trattato. Il Tar, richiamando la sentenza della Corte Cost. 22 novembre 2007, n. 401, precisa quanto segue: "La Corte ha quindi evidenziato che la nozione comunitaria di concorrenza, che si riflette su quella di cui all"art. 117, comma 2, lett. e), della Costituzione, è definita come concorrenza "per" il mercato, la quale impone che il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali sopra indicati. Sul piano interno, l"osservanza di siffatti principi costituisce anche attuazione delle stesse regole costituzionali di buon andamento e imparzialità, le quali, ai sensi dell"art. 97 della Costituzione, devono guidare tutta l"azione della P.A.. Anzi, è proprio l"esigenza di uniformare la normativa interna a quella comunitaria – sul piano della disciplina del procedimento di scelta del contraente – nel perseguimento della concezione che vedeva nell"esclusivo interesse dell"Amministrazione. Pervenendosi all"obiettivo primario costituito dalla tutela degli interessi degli operatori ad accedere al mercato e a concorrere per il mercato".

E questo principio non ammette deroghe nemmeno se il soggetto dell"affidamento risulti essere – come nel caso di specie – una fondazione di partecipazione, organismo non profit, (rectius: non lucrativo) costituito per la realizzazione di uno scopo determinato avente utilità sociale. Da ciò consegue che la specifica sperimentazione gestionale, costituita in questo caso sotto la forma di una fondazione di partecipazione, non può essere impiegata al di fuori dell"ambito che l"art. 9-bis d.lgs. n. 502/92 affida alle sperimentazioni gestionali. In altri termini, i giudici amministrativi pugliesi non riconoscono la legittimità di affidare alla fondazione di partecipazione l"erogazione di un servizio sanitario da parte degli enti locali, benché gli stessi ne siano "soci". Pertanto, da un lato, la necessità di assicurare un livello minimo di contendibilità del mercato anche per i servizi sanitari e, dall"altro, i vincoli imposti dall"istituto della sperimentazione gestionale non consentono alla fondazione di partecipazione di svolgere (erogare) servizi diversi da quelli che hanno formato oggetto della sperimentazione gestionale medesima.