La Cass. civ., sez. lav., 15 novembre 2011, n. 23840 ha stabilito che, ai fini della tutela prevista dalla legge n. 297 del 1982 in favore dei lavoratori per il pagamento del TFR in caso di insolvenza del datore di lavoro, ove quest'ultimo, pur assoggettabile al fallimento, non possa in concreto essere dichiarato fallito per aver cessato l'attività da oltre un anno, è ammissibile un'azione nei confronti del Fondo di garanzia, ai sensi dell'art. 2, quinto comma della legge n. 297 citata, purché il lavoratore abbia esperito infruttuosamente una procedura di esecuzione forzata, salvo che risulti l'esistenza di altri beni aggredibili con l'azione esecutiva. 

Sulla problematica del caso, va ricordato che la Direttiva CE n. 987.1980 prevede l'intervento del fondo di garanzia quando sia stata chiesta l'apertura di un procedimento volto a soddisfare collettivamente i creditori e quando l'autorità competente ha deciso l'apertura di detto procedimento ovvero ha constatato la chiusura definitiva dell'impresa e l'insufficienza dell'attivo disponibile per giustificare l'apertura del procedimento (art. 2). La Legge n. 297 del 1982 ha previsto il pagamento del TFR da parte dell'INPS quando l'impresa sia assoggettata a fallimento ovvero quando il datore di lavoro, non soggetto alla Legge Fallimentare, venga sottoposto senza esito ad esecuzione forzata. 

Una lettura della legge nazionale orientata nel senso voluto dalla direttiva può consentire, secondo una ragionevole interpretazione, l'ingresso ad un'azione nei confronti del fondo di garanzia, quando l'imprenditore – Cass. civ., sez. lav., 27 ottobre 2009, n. 22647 - non sia in concreto assoggettato al fallimento e tuttavia l'esecuzione forzata si riveli infruttuosa.